Serbest Çalışan Hekimlerin Malpraktis ve Organizasyon Kusurundan Doğan Tazminat Sorumluluğu

Serbest Çalışan Hekimlerin Malpraktis ve Organizasyon Kusurundan Doğan Tazminat Sorumluluğu

A) Serbest Çalışan Hekim

Doktor ya da hekim/tabip kelimeleri pekala hastalıkları teşhis ve tedavi eden kimseleri tanımlayan kelimelerdir. Lakin hukuki bir tanım yapmak gerekirse 1219 s. Kanun md. 1 gereğince ancak tıp diploması sahibi olanlar hekim olarak tanımlanabilir. Pekala 3359 s. Kanun’un ek madde 4 ve diğer ilgili maddeleri gereğince zorunlu hizmetlerini yapmış olan hekimler mesleklerini icra edebileceklerdir.

Hekimler; tıp ve uzmanlık eğitimi sırasında kazanmış olduğu bilgi, beceri ve tutum çerçevesinde, tıbbi ilke ve yöntemleri uygulayarak birey ve toplumu sağlık sorunlarından, hastalıklardan ve yaralanmalardan koruyucu tedbirleri alır, tanı, tedavi ve rehabilitasyon uygulamaları yapar ve olası komplikasyonların önlenmesi için çalışır. Ortaya çıkan komplikasyonlarda uygun müdahaleyi yapar, gerektiğinde hastayı sevk eder. (sağlık meslek mensupları yönetmeliği ek-1)

Serbest çalışan hekimler, 6023 s. Türk Tabipler Birliği Kanunu md. 7 gereğince meslek odasına kaydını yaptırarak serbest olarak mesleğini icra eden hekimlerdir. Serbest çalışan hekimler tıbbi teşhis ve müdahalelerini hususi muayenehanelerinde yapabilecekleri gibi 2219 s. Hususi Hastaneler Kanunu’nun ilgili 25. maddesi gereği özel hastanelerde de yapabilirler. Buradaki temel mesele, hekimin ilgili tıbbi müdahale yönünden mesleğini bağımsız olarak icra ediyor olmasındadır.

(Özel Hastanelerin Malpraktis ve Organizasyon Kusurundan Doğan Tazminat Sorumluluğu için bkz: https://www.hukukihaber.net/ozel-hastanelerin-malpraktis-ve-organizasyon-kusurundan-dogan-tazminat-sorumlulugu-makale,6798.html )

Serbest çalışan hekimler ile hastaları arasındaki sözleşme hekimlik sözleşmesidir. Bu sözleşmenin özü vekalet ilişkisine dayanır[1] ve esasında da hasta-doktor arasındaki sözleşme bir vekalet sözleşmesi niteliğindedir. Gökcan’a göre de hekimlik sözleşmesine en uygun sözleşme tipi vekalet sözleşmesidir.[2] Yargı kararlarının da ekserisi bu yöndedir.

Hekimlik sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Doktrine göre hastanın bir kere muayene edilmesiyle sözleşme ilişkisi kurulmuş olacaktır.[3] Hekimlik sözleşmesinde tarafların asli edimleri tedavi-para borcu şeklinde olsa da esasen tıp hukuku mevzuatı gereğince ekseriyetle doktora ve nispeten de hastaya yüklenen kimi yükümlülükler, sözleşmenin kurulmasıyla ister istemez sözleşmenin görünmez bir parçası haline gelmektedirler.

B)Tıbbi Müdahale Kavramı

Yargıtay bir kararında tıbbi müdahaleyi ‘’Tıp biliminin kuralları uygulanmak suretiyle yapılan her türlü müdahale tıbbi bir müdahaledir.‘’ şeklinde tanımlamıştır.[4]

Doktrinde yer alan bir görüşe göre ise; tıbbi müdahale yetkili kişiler tarafından kişinin hayatını, beden bütünlüğünü, sağlığını tehdit eden fiziksel ya da psikolojik hastalıkları, hastalık niteliği taşımayan fiziksel veya psikolojik kusurları teşhis ve tedavi etmek, hastalıklardan korunmak ya da nüfus planlaması amacıyla gerçekleştirilen her türlü tıbbi girişimdir.[5]

Bize göre müdahaleyi ya da muameleyi yapan kişinin tıbben yetkilendirilmiş kişi olması hususu da tanıma dahil edilmelidir. Öyleyse tıbbi müdahaleyi ; tıp bilimi çerçevesinde ve pozitif hukukça yetkili kılınmış kişilerce yapılan her türlü tıbbi uygulama ve etkinlikler şeklinde tanımlayabiliriz.

C) Özel Hukukta Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Şartları

Ceza hukuku bağlamında durum farklı olmakla birlikte, ceza hukuku haricinde yapılacak bir değerlendirmede tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için;

1)Tedaviyi yapanın yetkili bir kimse yani hekimlikten yasaklı olmayan bir doktor veya doktora yardımcı olan yetkili bir sağlık çalışanı olması gerekir.

2)Hastanın tıbbi müdahaleye dair aydınlatılmış/bilgilendirilmiş rızasının olması gerekir. (karar aydınlatması, risk aydınlatması ve tedavi aydınlatmasının bir arada olması gerekir)

3)Hastaya yapılacak olan tıbbi müdahalenin tıp bilimi verilerine göre zorunlu olması (endikasyon) gerekmektedir.

4)Hastaya tıp biliminin güncel verilerine uygun kalitede bir müdahalede bulunulması(tıbbi standartlara uyulması) gerekmektedir.

Genel olarak denilebilir ki bu şartlardan biri eksik olduğunda tıbbi müdahale hukuka aykırı olacaktır. Lakin uluslar arası normlara ve Anayasa’ya uygun olarak kanunla konulmuş hükümlere göre kişilerin rızasına aykırı tıbbi müdahalelerde hukuka uygunluk sebebi bulunmaktadır. Keza sünnet yahut salt güzellik amaçlı estetik müdahalelerde veya gizli tanığın korunması amacıyla yapılan estetik ameliyatlarda tıbben bir zorunluluk yani endikasyon bulunmamakla birlikte bunlar hukuka uygundurlar. Yine taşradaki bir hekimin de teknolojiden son derece uzak aletlerle tıbbi müdahalede bulunması durumunda her ne kadar devletin ‘’sağlık hakkı‘’ çerçevesinde vatandaşına en iyi şartları sağlaması gerekmekteyse de bunu olanaklarına göre yapacağından günün tıbbi standartlarının hayli gerisinde bir tedavide de hukuka uygunluk durumu bulunabilecektir.

D) Tıbbi Uygulama Sonucu Oluşan Zarar ve Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis-Komplikasyon Kavramları)

Yukarıdaki tüm şartları taşıyan bir tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu, neticede tedavi yahut tıbbi uygulamanın olumlu sonuç doğurması halinde mümkün olacaktır. Esasında hastada bir zarar oluşmadığı çoğu durumda tedavinin ne şekilde yapıldığının yahut rızanın bir önemi kalmamaktadır çünkü durum yüksek oranda yargıya yansımamaktadır. Bir ihtimal bu gibi durumlarda mesele açığa çıkarsa hekimin disiplin-cezai sorumluluğu meydana gelebilmektedir.

Zincirleme bir şekilde hekimin hem tazminat hem disiplin hem de cezai sorumluluğunun doğmasına sebep olacak ve ‘’tıbbi uygulama hatası‘’ anlamına gelen malpraktis kavramı, Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları md. 13’te ; ‘’Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi ‘’hekimliğin kötü uygulanması‘’ anlamına gelir.’’ şeklinde tanımlanmıştır.

Black’s Law Dictionary, genel olarak tıp doktorlarının görevleri sırasındaki hatalı fiillerini ifade eden “malpraktis‘’ kavramını şu şekilde tanımlamaktadır; “bir meslek mensubunun mesleğini, toplumda mesleğin ortalama basiretli ve saygın bir mensubunun her şart altında uygulaması gereken bilgi ve beceri ile uygulamaması sonucu hizmetten yararlanan kişiye bir zarar vermesi.” [6]

Hakeri’ye göre malpraktis ‘’hangi nedenle olursa olsun, sağlık çalışanının hatalı bir müdahalesi veya müdahaleden çekinmesi sonucunda hastanın zarar görmesi’’ durumudur. [7]

Tıbbi müdahale sonucunda hastanın zarar gördüğü bir diğer durum da komplikasyonlardır. Fakat bu halde tıbbi müdahale hukuka uygunsa hekim zarardan sorumlu tutulmayacaktır. Komplikasyon, tıp bilimine uygun ve usulünce yapılmış bir tıbbi müdahalenin beklenen ya da kaçınılmaz olarak ortaya çıkmış sonucudur. Ancak bu ‘’tıp bilimine uygunluk‘’ kavramı göreceli olmamalıdır. Özellikle ‘’daha iyi‘’ bir tedavi vadinde bulunan özel hastanelerin, beynelmilel tıbbi gelişmeleri göz önünde bulundurmaları gerekir. Öyleyse neticede ‘’en ileri ve güncel tıp bilimine uygun müdahalenin kaçınılmaz sonucu‘’ olarak komplikasyonu tanımlamak daha doğru olacaktır.

Komplikasyonun bilgi ve beceri eksikliği sonucu doğmaması gerekir. Hekim tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan sorumlu tutulmayacaktır. Hastada oluşan zararlı sonuç, konusunda uzman bir tabip tarafından öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile önlenemiyorsa bu durum komplikasyon olarak kabul edilir. Lakin bunun için en ileri tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına uyulması, meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir.[8]

1) Aydınlatma ve Bilgilendirmede Yapılan Hata Sebebiyle Oluşan Zarar

Mevzuat: Hastaya diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verilir.(HHY md. 15)

Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır. (HHY md. 18)

Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz. (HHY md. 28)

Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.( TTB Meslek Etiği Kuralları md. 26)

Tabip ve diş tabibi,hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkca söylenmesi lazımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akibet ve seyrinin saklanması uygundur. (Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md. 14/2)

Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (Biyotıp Söz.)

Acil tıbbi müdahalelerde, bilgilendirmenin tedaviyi olumsuz etkileme şansı bulunduğunda, hastanın bilgilendirilmeyi istemediği durumlarda yahut hastanın bilgi sahibi olması gibi istisnai hallerde kimi zaman rızanın aydınlatılmış(bilgilendirilmiş) olması gerekmemektedir. Keza kimi zaman hastanın varsayılan rızası da tedaviyi hukuka uygun kılabilecektir.

Belirtmek gerekir ki hastanın aydınlatıldığının/bilgilendirildiğinin ispatı doktorun, hastanenin yükümlülüğündedir.[9]

Aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı konusunda bir şekil şartı öngörülmemişse de kanımızca bunun ‘’hastanın rızası alınarak‘’ ses kaydı veya video yöntemiyle yapılması en doğrusu olacaktır. Her ne kadar yönetmelikle sözlü aydınlatma ve akabinde yazılı onam formundan bahis açılmışsa da soyut ibarelerin yer aldığı aydınlatılmış onam formlarının[10] ya da tartışılmadan hazırlandığı belli olan matbu onam formlarının geçersiz olacağı açıktır. Fakat işin can alıcı yanı, esasında ne kadar ayrıntılı ve düzgün olursa olsun yazılı bir formu hastanın gerçekten okuyarak ve anlayarak(aydınlanarak) imzalayıp imzalamadığının bilinemeyecek oluşudur. Böyle bir durumda hasta aydınlansa bile daha sonra ekstrem bir örneke hastanın okuma yazma bilmediği ortaya çıkarsa imzaladığı kağıdın bir önemi kalmayacağı, doktorun aksini ispatta büyük sorunlar yaşayacağı açıktır.

Şüphesiz ki zarar ile illiyet bağı ilişkisi bulunan fiil, aydınlatmanın yapılmaması değil tıbbi müdahaledir. Aydınlatma yapılmadığı zaman hekimin zarardan sorumluluğunun arkasındaki gerekçe hastanın beden bütünlüğünün ihlaline yahut yaptığı sözleşmeye rıza verirken iradesinde yaşanan sakatlıktır. Kişi zaten bilmediği bir hususa körü körüne rıza gösterdiği vakit iradesi yüksek ihtimal sakat olarak varlık kazanmaktaysa da tıp hukuku mevzuatı rızanın aydınlatılmış kişinin rızası olmasını şart koştuğundan, tıbbi müdahale konusunda aydınlanmamış kişinin iradi rızası birtakım istisnalar harici doğrudan geçersiz sayılmaktadır.

a) Hastaya teşhis aydınlatması yapılmalıdır

Eğer hasta için çok büyük yıkım oluşturmayacaksa yahut hasta bilgilendirilmeme isteminde bulunmamışsa, hastaya teşhis sonucunun yani hasta olup olmadığının, ne gibi rahatsızlıkları bulunduğunun bildirilmesi, anlayacağı dilden izah edilmesi zaruridir.

b) Hasta alternatif tedavi yöntemleri konusunda da aydınlatılmalıdır

Şüphesiz ki hasta yapılması planlanan tedavi hakkında bilgilendirilecektir. Fakat bu yeterli değildir. Hasta alternatif tedavi yöntemleri konusunda da bilgilendirilmelidir. Alternatifler konusundaki bilgilendirme; gerek tedavi sürecinde kullanılan lens yahut protez gibi malzemeler bakımından ve gerekse alternatif ameliyatlar veya ameliyat yerine tercih edilebilecek başka tedaviler noktasında geniş bir çerçeveden yapılmalıdır.

Örneğin, yargıya yansıyan bir olayda doktor tarafından hastaya ameliyatla takılan lensin riskleri konusunda uyarıda bulunulduğu, yani aydınlatılmış rızasının alındığı ya da hasta tarafından özellikle bu lensin takılması konusunda özel izin verildiği iddia ve ispat edilemediğine göre doktor/hastanenin hastanın seçme şansı bulunmayan lensin davacı hastaya verdiği zararı tazminle yükümlü olduğu belirtilmiştir. [11]

Yine bir başka kararda hastanın komplikasyon riski daha düşük daha az invazif alternatif cerrahi tedavi yöntemleri hakkında bilgilendirildiğine/aydınlatıldığına dair herhangi bir tıbbi kayda rastlanmadığı, onam belgesi içeriğinde de bu yönde herhangi bir bilgi bulunmadığı ve hastanın ameliyatın risk ve sonuçları konusunda yeterli şekilde bilgilendirmediği bir olayda rızanın geçerli olmadığına hükmedilmiştir.[12]

c) Aydınlatmada uyulması gereken ‘’zaman‘’ kuralına uyulmalıdır

Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü’ne göre hastanın bilgilendirilmesi tıbbi müdahaleden en azından 24 saat önce yapılmalıdır ki hasta durumu konusunda kendi seçimini yapabilsin. Hasta Hakları Yönetmeliği md. 18’e göre ise acil durumlar dışında bu bilgilendirme hastaya ‘’makul süre tanınarak’’ yapılır. Kanımızca makul süre acil durumlar harici her türlü invaziv tedavi için minimum beş-altı saat olmalıdır. Ciddi ameliyatlar için ise bu süre günlerle dahi ölçülebilir. Fakat uygulamada muayeneye gelen hastaların hemen muayeneden sonra tehlike riski düşük ameliyat ve operasyonlara standart onam formları imzalatılarak alındığı görülmektedir.

Öğretide de belirtildiği üzere, aydınlatılmanın müdahaleden hemen önce yapılmaması gerekir. Öyle ki böyle bir durumda hasta kendini tıbbi müdahaleye şartlamış olacaktır ve bu sırada yapılan aydınlatma ciddiyetsiz/üstünkörü olacak ve hastanın baskı altındaki psikolojisi gereği buna itirazı mümkün olmayacaktır. [13]

d) Aydınlatma, hastaya anlayabileceği şekilde yapılmalıdır

Mevzuat bölümünde belirtildiği üzere sağlık hukuku mevzuatımıza göre hastayı bilgilendirme; hastanın anlayabileceği bir dilden, uygun ortamda ve hastanın kültür seviyesine uygun vasıtalar ile yapılmalıdır.

Örneğin hastanın Anadolu’nun ufak bir köyünde yaşayan, tıp bilimine tamamen uzak orta seviye kültür düzeyine sahip bir insan olması durumunda doktorun da buna göre hareket etmesi gerekir. Özellikle aydınlatmanın tıbbi müdahaleden dakikalar önce formalite icabı imzalatılan onam formları ile yapıldığı bir durumda uzak bir ihtimal olsa da hastanın formu okuması durumunda dahi sayfalar dolusu tıbbi bilgi içeren formu okuyup anlaması hastadan beklenemez. Özellikle tıbbi müdahalelere verilecek rızanın aydınlatılmış olması şartının sebebi de tam olarak budur. Kişi tıbbi yönden cehalet içinde olduğu için tıbbi müdahalenin amacı, olası sonuçları, komplikasyonları ve alternatif tedavileri hastaya öylece anlatılmamalı, adeta öğretilmelidir. Hasta öğrenmediği, bilmediği bir içeriği onaylar ise tıp hukuku açısından bu onam geçersiz sayılmaktadır.

e) Tedavi sonrası hastanın yükümlülüklerine dair bir aydınlatma yapılmalı/bilgi verilmelidir

Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüğüne aykırı davranılması da tıbbi hata(malpraktis)dır.[14] Komplikasyonların tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerindeki özensizlikler dolayısıyla meydana gelmiş olması da hekimin sorumluluğunu doğurur.

Doktorun sorumluluğu tıbbi müdahaleden sonra da devam etmektedir. Örneğin doktorun, gerekiyor ise hastasını kontrole çağırması şarttır. Doktorun hastasını kontrole çağırıp çağırmadığının ispat yükümlülüğü doktordadır.[15]

Hemeroid rahatsızlığı sebebiyle doktora başvuran hastaya ameliyat olmak istemediği halde ertesi gün iyileşeceği konusunda teminat vererek ve yoğun ikna çabaları sonucunda ameliyat olmaya ikna ettiği hastasını muayenehanesinde ameliyat ettikten sonra işine devam etmesini öneren doktora karşı açılan bir davada; hastanın ameliyat sonrası ciddi sağlık sorunları çekmesine karşın, tedavi sonrası bilgilendirme ve süreç yönetimi görevini yerine getirmediği, hastaya istirahat etmesi gerektiğini bildirmediği için doktor kusurlu bulunmuştur. [16]

f) Tıbbi müdahale sonucu olası komplikasyonlar hakkında bilgi verilmelidir

Komplikasyonlara yönelik aydınlatmanın yapılmamış olması hekimin kusurlu tıbbi müdahalesine sebep olmaktadır ve bu halde hekim komplikasyon sonucu meydana gelen maddi-manevi zararlardan sorumlu olacaktır.[17]

Yargıya yansıyan bir olayda enjeksiyon öncesi enjektörün komplikasyonları konusunda hastanın bilgilendirildiği ispat edilemediğinden hastaya manevi tazminat ödenmesi gerektiğine hükmedilmiştir.[18]

İlaçların yan etkileri konusunda bir aydınlatma eksikliği de hekim kusurudur. Anamnez ile alerji, mevcut hastalık ve sair öğrenilmeli ona göre ilaç verilmelidir. Yargıya yansıyan bir olayda, hastada penisiline bağlı olduğu düşünülen deri dökülmeleri oluşmuş ve hasta uzun ve zorlu tedavi süreçleri yaşamıştır. Yargıtay kararında ailesinde penisiline karşı bir alerji olup olmadığının araştırılması ve alerji yoksa bile bu tür komplikasyonlardan hastanın bilgilendirilmesinin gerekliliği belirtilmiştir.[19] Keza başka bir içtihatta da ilacın yan etkilerinin bildirilmemesi idare hukuku anlamında idarenin ağır hizmet kusuru sayılmıştır.[20]

2) Tıp bilimi ve teknolojinin gereklerine göre yapılmayan bir tıbbi müdahale sonucu meydana gelen zarar

‘’Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir. ‘’ (Biyotıp Sözleşmesi md. 4)

Tıbbi standartlara uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor ve hastane neticeden sorumlu tutulmamalıdır.[21] Hekim, tedavisini ya da ameliyatını üstlendiği hastayı yüzde yüz iyileştirme yükümlülüğü altında bulunmamaktadır. Hekim tedaviyi tıbbi standartlara uygun yapmakla yükümlüdür. Hekim yalnızca eğitimini gördüğü bilgilerden değil gelişen ve yenilenen tıp biliminin gereklerinden de objektif olarak sorumludur. Şüphesiz ki otuz yıllık bir hekimin otuz yıl önceki bilgisinde sabit kalması ve bu bilgilerine göre yapacağı tedaviler mevcut şartlarda apaçık hatalar doğurabilecektir. Yine hekim standartlara uygun biçimde hastanın öyküsünü almalı(anamnez), muayene etmeli, tetkik ve tahliller ile teşhis ve tedavinin her safhasında tıp bilimine uygun müdahalede bulunmalıdır. Hastanelerin de gerek teknik ekipmanı ve gerekse personelinin tıp biliminin güncel gereklerine uygun olması gerekir.[22] Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.(HHY md. 11)

Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O sebeple vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.[23]

Kişinin alternatif ve daha kaliteli mercekler, protezler, teknolojiler ve sair konusunda bilgilendirilmelisi gerektiğini belirtmiştik. Piyasada daha kaliteli malzemeler mevcut ise hekimin riski en az olan olanı tedavide uygulaması, eğer maddi açıdan ciddi bir fark varsa hastayı bilgilendirerek hastaya maddiyatı karşılayıp kaliteli olanı seçme hakkı tanıması gerekmektedir.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md. 24’te hastanın isteği üzerine de konsültasyon yapılabileceği belirtilmiş ise de esasında bunu dile getirmesi gereken hekimdir. Tedaviyi yapacak olan hekimin her dalda uzman olması beklenemeyeceği gibi hastanın da tek bir alanda sıkıntısı olmayabilir. Hastanın tanı, tedavi ve takibi için sorumlu hekimin gerekli gördüğünde diğer uzmanlık dalları ile görüş alışverişinde bulunması gerektiği bu gibi durumlar konsültasyon olarak nitelendirilmektedir. Konsültasyonda bir eksiklik, tıbbi standartlara uygun olmayan tedavilere ve malpraktise sebep olmuşsa hekimler arasındaki gerekli işbirliğinin sağlanmamasından dolayı gerek hastane ve gerekse sorumlu hekimlerin meydana gelen zarardan sorumluluğu bulunacaktır.

3) Endikasyon Bulunmaması / Yanlış Teşhis Durumunda Meydana Gelen Zarar

Hekimler gerek Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md 13/3, gerekse Hasta Hakları Yönetmeliği md. 12 ve sair ilgili hükümler gereğince tıbbi gereklilik dışında hastanın akli veya bedeni mukavemetini azaltacak, ölüme veya hayati tehlikeye yol açabilecek veya vücut bütünlüğünü ihlal edebilecek her hangi bir tıbbi müdahalede bulunamaz. Pekala bu halde dahi kanuni istisnalar harici hastanın rızası aranır. Yazımızın başında değindiğimiz üzere sünnet, estetik operasyon ve benzeri durumlar tıbbi bir gereklilik bulunmamasına rağmen bunlar hukuka uygundurlar.

İşte endikasyon kavramı, bu tıbbi gerekliliğe yani hastanın tedavi ihtiyacına karşılık gelen bir kavramdır. Ne tür bir tıbbi gereklilik olduğunun anlaşılması ise hiç şüphesiz hastalığın teşhis edilmesi ile mümkün olacaktır.

Çoğu meslekte olduğu gibi hekimlikte de teşhisin yüzde yüz doğru konulması gibi bir zaruret bulunmamaktadır. Hekim yapması gerekeni yapmış ve fakat doğru teşhisi koyamamışsa ortada bir hekim kusuru bulunmayacaktır. Lakin hekim acemiliğinden yahut savsamasından, tıp bilimince gerekli araştırmaları yapmamasından yahut veriler ortada iken kusuru ile verilerden yanlış bir sonuç çıkarmasından dolayı sorumlu tutulmaktadır.

Endikasyonun yanlış belirlendiği yani ‘’endikason harici‘’ tıbbi müdahaleler hekim ve hastanenin tazminat sorumluluğunu doğurabilir. Örneğin gerekli tetkikleri yapmadan basit bir muayene ile kanser teşhisi ve sair ciddi rahatsızlıkların teşhisinin koyulup kişinin ameliyat edilmesi durumunda, gerekli teşhisler yapıldığında hastada bu tür bir rahatsızlığın bulunmadığı anlaşılabilecek idiyse hekimin hukuka aykırı fiilinden dolayı sorumluluğuna gidilebilecektir. Fiiliyatta ne yazık ki gerekli teşhisler yapılmadan HIV tanısı[24] koyulan hastanın intihar ettiği, yanlış teşhisler ile kanser teşhisi konulan hastaların kanser çıkmadığı durumlar görülmektedir.[25]

Belirtmek isteriz ki hastanın iradesi yanlış bilgilendirilme yüzünden fesada uğramış vaziyette olduğundan, teşhisin yanlış konulduğu durumlarda hastanın rızası da geçersiz olabilecektir.

4) Komplikasyon Yönetimi ve Komplikasyonlarla Mücadele Yükümlülüğü

‘’Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir. Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaatı ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.’’(Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md.2)

Komplikasyonlarla nasıl mücadele edildiği, komplikasyon yönetimi de önemli bir konudur. Komplikasyonlar zamanında yapılacak bir müdahale ile giderilebilir türden olup da hekim bunun önünü almaz, durumu kontrol altında tutmaz ise komplikasyonun yönetilememesinden doğan zararlardan da sorumlu olacaktır.[26]

Her ne kadar Nizamname gereği hekim tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbestse de bu onun en güvenli yöntemi seçmekle yükümlü olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. En başta tedaviyi üstlenen hekim, tedavi yöntemini seçerken ‘’en güvenilir olanı‘’ seçmek zorundadır.[27] En güvenilir olan yöntem ise en risksiz ve iyileşme ihtimali en yüksek olan yöntemdir.[28] Hekim olası komplikasyonların gerçekleşmemesi için tıp biliminin bilinen yöntemleri arasından en risksiz olanı seçecek, yine de komplikasyon gerçekleşirse zararı en aza indirmek için elinden geleni yapacaktır.

‘’Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir. ‘’[29]

Kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona karşı bir tedaviye başlamayan doktorun malpraktisten sorumlu olduğu belirtilmiş, personelinin seçiminde gereken özeni göstermediği için hastanenin de doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu belirtilmiştir.[30]

5) Estetik Uygulamalar

Estetik müdahaleler için yapılan sözleşmeler, sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı eser sözleşmeleridir.[31] Bu tarz yükümlülüklerin vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde olmadığı belirtilmiştir. Bunun sebebi ise burada vekalet akdindeki unsurların aksine belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmesidir. [32]

Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine ya da tıbbi hizmet satın alanın beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa oluşacaktır. Unutulmamalıdır ki estetik müdahaleler de birer tıbbi müdahale olduklarından dolayı tıbbi müdahaleler için öngörülen endikasyon harici temel hukuka uygunluk şartlarını taşımalıdırlar.

E) Serbest Çalışan Hekimlerin Organizasyon Kusurundan Doğan Sorumluluğu

Tıbbi müdahale yapılabilecek yerlerin sahip olması gereken tıbbi donanım ve yeterlilikler ilgili mevzuatlarında belirtilmiştir. En başta muayenehanelerin/hastanelerin mevzuatlarca öngörülen düzene sahip olmaları gerekir. Bu düzen haricinde hukuka uygun bir tıbbi müdahalenin gerekliliği için belirttiğimiz üzere tıp biliminin gereklerine uygun bir tedavinin yapılması şarttır. Bunun için de şüphesiz ilgili birimlerin ve teknik ekipman ile personelin yahut ilaçların buna uygun olması gerekir. Keza hijyen kurallarına da uyulması ve gerekli özenin gösterilmesi şarttır. Aksi bir durum doktorun organizasyon sorumluluğunda bir kusur oluşmasına sebep olacaktır. Örneğin hijyen kurallarına uyulmadığı için enfeksiyon kapan bir kişinin organizasyon kusuru dolayısıyla doktorun sorumluluğuna gidebilmesi kuvvetle muhtemeldir.

Doktor, istihdam ettiği kişileri özenle seçmek zorundadır. Kullanılan malzemeler hasta için en güvenli, kaliteli ve standartlara uygun olanlar olmalıdır. Örneğin risk taşıyorsa bir hastaya kullanılan malzeme diğer bir hastaya kullanılmamalı, tıp mesleği mensubu olmayan kişilere hastaya müdahale görevi verilmemeli yahut cihazların bakımı yapılmış olmalıdır. Ancak belirtmek gerekir ki tıbbi müdahale sonucu oluşacak komplikasyonların içinde tüm bakımları yapılmış sağlam bir tıbbi cihaza ait risk payının da bulunduğu belirtilmektedir.[33]

F) Hekim-Hasta Arasındaki Hukuki İlişki ve Tazminat Davasında Husumet

Hekim ile hastası arasında bir hekimlik(vekalet) sözleşmesi kurulduğunu belirtmiştik. Bu sözleşmenin tarafları da genel olarak hekim ve hastasıdır.

Ancak meselenin bir de ‘’bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi‘’ boyutu vardır ki bu tür sözleşmelerde doktor bir hastanenin ameliyathanesini tabiri caiz ise kiralar ve tıbbi müdahaleyi orada yapar. Doktrinde hekimin bu sözleşmeyi hastane ile vekalet yetkisini kullanarak hasta adına da yapabileceği belirtilmektedir.[34] Bu tür sözleşmelerde hasta ile özel hastane arasında tedaviye dönük bir sözleşme ilişkisi yoktur. Bu tür durumlarda esasen hatalı tıbbi uygulama nedeniyle serbest çalışan hekimin sorumluluğu söz konusu olur. Hastane ise sunduğu hizmetlerden(teknik hizmet, bakım, otel vb.) sorumludur. Fakat hastanenin sunduğu hizmetler hatalı tıbbi uygulamaya sebep olmuşsa, hastanın arada bir sözleşme ilişkisi olup olmadığına göre hastaneye yapacağı başvuruda sözleşmeye aykırılık-haksız fiil hükümlerine dayanması mümkündür.

Yargıya yansıyan bir olayda yüksek mahkeme, yüzdeki lekelerin giderilmesi için ruhsatsız ilaç uygulayan ve malpraktise sebep olan hekimin hastanede çalışmadığı, bir geceliğine hastane odasını kullandığı için hastanenin hekimin fiilinden sorumlu tutulamayacağına hükmetmiştir.[35]

Sözleşmenin yapılamadığı acil durumlarda ise yapılacak tedavi ve sair işlemlerde hasta ile doktor arasındaki ilişki vekaletsiz iş görme ilişkisi olarak ortaya çıkar. Burada da doktorun aynen ortada bir sözleşme varmışçasına özenli bir müdahalede bulunması gerekir.

Tazminat Sorumluluğunun Şartları

‘’Tıbbî bir müdahale sonucunda, uygun olmayan bir zarara uğrayan kişinin, kanun tarafından öngörülen koşullar ve usuller uyarınca, adil bir tazminat isteme hakkı vardır.(Biyotıp Sözleşmesi md. 24)

Belirttiğimiz üzere hasta ile doktor arasında genel olarak evvela bir sözleşme ilişkisi bulunur. Serbest çalışan doktor ile hastası arasındaki hekimlik sözleşmesinden doğan ilişkide hasta tüketici konumundadır. Tazminatın doğumuna sebep evvela bu sözleşmeye aykırılık olacaktır. Lakin tıbbi müdahaleler çoğunlukla doğrudan haksız fiil teşkil etmekte ve hukuka uygunluk sebepleri dolayısıyla hukuka uygun hale geldikleri için; sözleşmenin ihlali durumunda ortada bir haksız fiil bulunması da tıbbi müdahalelerde kuvvetle muhtemeldir.

Yine de teorik açıdan tazminat sorumluluğunun şartlarını sözleşmeye aykırılık ve haksız fiil sorumluluğu olarak ikiye ayırarak incelemek daha faydalı olacaktır.

Tüketici-sağlayıcı ilişkisine göre(sözleşmenin ihlali),

Haksız fiile dayalı tazminat istemlerinde bir zararın mevcut olması şarttır. Örneğin hasta ameliyat ile ilgili hiç aydınlatılmamış fakat neticede iyileşmişse ortada hekimin disiplin veya cezai sorumluluğu doğabilecek ise de haksız fiilden dolayı bir tazminat yükümlülüğü doğmayacaktır. Ancak tüketici sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmesine aykırılık durumlarında hastada mutlaka fiziksel bir zarar oluşması gerekmemektedir. Örneğin neticede hasta iyileşse bile risksiz ameliyat mevcutken daha riskli olanın yapılması, anlaşılandan daha düşük kalite protezlerin takılması, ücret aynı olsa bile on seansta bitebilecek bir fizik tedavinin yirmi seansa yayılması yahut yapılan dolgunun bir hafta sonra işlevsiz kalması ve sair ‘’tıbbi standartların en iyi şekilde uygulandığı zaman yapılması gereken tıbbi müdahaleden farklı bir tıbbi müdahalenin yapılması‘’ durumlarında kanımızca hizmet ayıplı hale gelecektir.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 13’e göre ayıplı hizmet, sözleşmede belirlenen süre içinde işe başlamaması veya işin taraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmettir. Hizmet sağlayıcısı tarafından bildirilen, internet portalında veya reklam ve ilanlarında yer alan özellikleri taşımayan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler ayıplıdır.

Tüketicinin ayıplı hizmete karşı kullanabileceği seçimlik hakları (md.15) sağlık hizmetlerinden doğan ayıplarda durum elverdiği sürece uygulanabilecektir.

Ayıplı bir sağlık hizmeti durumunda tüketici hizmetin yeniden görülmesi, hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımı, ayıp oranında bedelden indirim veya sözleşmeden dönme haklarından birini kullanabilir. Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar hizmet sağlayıcısı hekim tarafından karşılanmalıdır. Tıbbi hizmet satın alan tüketici, bu seçimlik haklarından biri ile birlikte malpraktis yahut organizasyon kusurunun sebep olduğu zarar için ayrıca TBK hükümleri uyarınca maddi-manevi tazminat da talep edebilecektir.

Haksız fiil hükümlerine göre,

TBK md. 49 haksız fiil sorumluluğunun özünü açıklamaktadır.

1)Öncelikle olayda hukuka veya ahlaka aykırı bir tıbbi müdahale yahut fiil mevcut olmalıdır.

Tedavinin veya tedavi harici tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluk şartlarını yukarıda belirtmiştik. Tıbbi müdahalelerde bizim işbu makalede izah ettiğimiz hukuka uygunluk şartlarının mevcut olup olmadığına dair değerlendirmeyi hakim yapacaktır. Lakin uyuşmazlığın hukuki boyutu olan bu mesele çözülmeden evvel, uyuşmazlığın maddi boyutunun yani olayların ne şekilde cereyan ettiğinin de çözülmesi gerekir.

Doktorun en risksiz tedaviyi uygulayıp uygulamadığını, komplikasyonlarla mücadele edip etmediğini veya zararın bir komplikasyon sonucu olup olmadığının açığa çıkacağı maddi boyutu çözecek olanlar tıp konusunda uzman olan kişilerdir. Hukuki bir terim kullanmak gerekirse bu uzmanlar bilirkişilerdir. Bu tür raporlarda doktorun kusurlu olduğuna ya da hukuka aykırılığa dair bir değerlendirme yapılmamalı, hukuka uygunluk değerlendirmesini yapabilmesi için hakime gerekli bilgiler sunulmalıdır.

Uyuşmazlığın maddi boyutunun tespiti genel olarak Adli Tıp Kurumu yahut uzman akademisyenlerden oluşan bir heyet tarafından bilirkişilik kurumu işletilerek veya davanın taraflarınca uzman görüşüne başvurularak yapılmakta ise de kimi durumlarda yüksek mahkeme bazı olayların bir uzman tarafından değerlendirilmesine gerek görmemiştir. Bu tür durumlara örnek olarak Yargıtay’ın 1976 yılındaki ‘’ … uyuşmazlık, karaciğer kistinden ameliyat edilen hastanın karnında koher pensinin unutulmasından doğan zarara ilişkindir. Olayın herhangi bir uzman önünde incelettirilmesinin gereği yoktur. Çünkü operatörün ameliyat yaparken mesleki değil, meslek dışı dikkatinin bile böyle olaya asla meydan vermemesi gerekir. … ’’ kararını verebiliriz.[36] Belirtmek isteriz ki halen bu tür durumlar yaşanmaktadır. Örneğin 2006 yılında basına yansıyan bir olaya göre Amasya’da bir hastanın karnında cerrahi ameliyat sonrasında pens unutulmuş ve hasta bu yüzden birkaç yıl sonra hayatını kaybetmiştir.[37]

Yargıtay kimi kararlarında Adli Tıp Kurumu’ndan alınan raporları yeterli görmemektedir. Bilirkişi raporunun mümkünse akademisyenlerden oluşan bir kurul tarafından hazırlanmış, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda sorumluluğu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olması gerekmektedir.[38]

Kanımızca tıbbi müdahalenin hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilebilmesi için tarafların da uzman görüşüne başvurmasında fayda vardır. Örneğin en risksiz yöntemin seçilip seçilmediğinin değerlendirmesini tıbbın ilgili alanında uzman olmayan bir doktorun dahi bilememe ihtimali mevcutken, bilirkişi raporlarına karşı tarafların uzman raporu haricinde ideal biçimde itiraz edebilmeleri güçtür.

2)İkinci olarak tıbbi müdahalede bulunan kişide kusur mevcut olmalıdır. Kusurun belirlenmesinde uzmanlık alanına göre ortalama bir hekim baz alınmaktadır. Belirttiğimiz üzere doktor tedavi sonucu garanti edemez. Lakin tıp bilimince gerekli bütün işlemleri yapmaya, özenli tedavi ve işlemlerde bulunmaya mecburdur. En ufak kusurundan sorumlu olan hekim, meslekteki ilk günü dahi olsa tıbbın gereklerini yerine getirmek zorundadır. Aksi halde hekim kusurlu kabul edilecektir.

Özel hukukta kusurun doğumu kast ve ihmale bağlanmakta yani sübjektif sorumluluk temeline oturtulmaktaysa da bilindiği üzere yardımcı kişinin fiilinden sorumluluk gibi kusursuz sorumluluk halleri de mevcuttur. Sübjektif sorumluluk temelinde ise doktor en hafif kusurundan dahi sorumlu tutulmaktadır.

3)En nihayetinde haksız fiil sorumluluğunun doğması için kusurlu ve hukuka/ahlaka aykırı fiil ile neticede oluşan zarar arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır. Türk hukuk doktrini ve uygulamasında hakim görüş uygun illiyet teorisi yani fiilin neticeyi gerçekleştirme uygunluğunun değerlendirilmesi yönündedir.

Tıbbi hizmet satın alan kişinin bir malpraktis yahut organizasyon kusurundan doğan zararlarda isteyebileceği tazminat kalemleri maddi ve manevi tazminattır.

Eğer malpraktis yahut organizasyon kusuru neticesinde ölüm meydana gelmiş ise zarar görenin yakınları; cenaze giderlerini, ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıpları ve ölenin maddi desteğinden ölüm sebebiyle yoksun kalınan miktarı isteyebileceklerdir.

Ölüm değil fakat bedensel zararlar doğmuş ise zarar gören; iyileşmek için yaptığı tedavi giderlerini, haksız fiil nedeniyle yoksun kaldığı kazanç kaybını, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıpları ve ekonomik geleceğinin sarsılmasından doğan kayıplarını maddi tazminat olarak zarara sebep olan hekim/yardımcı sağlık personelinden talep edebilecektir.

Zarara uğrayan veya yakınları; zarar gereği doğacak maddi zararı tam olarak hesaplayamayacağı için asgari bir miktar göstererek maddi zararı açısından davasını belirsiz alacak davası olarak da açabilir.

Zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hakim, istem üzerine zarar verenin geçici ödemede bulunmasına karar verebilecektir. Zararın niteliğine göre bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemiyorsa hakim, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir.

Belirttiğimiz üzere hakim tarafından malpraktis bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi için gerekli bilgilerin ve cismani zararlarda ayrıca maluliyetin tıp bilirkişilerine tespit ettirilmesi ve daha sonra da maddi zararın belirlenmesi gerekir.

Yine zarar gören veya ölüm ve sair hallerde yakınları, şartları var ise zarar verenden duruma uygun bir manevi tazminat talep edebileceklerdir. Manevi tazminat miktarında çekilen acı ve elem dikkate alınır.[39]

G) Görevli Mahkeme

Tüketici işlemi niteliğindeki tıbbi hizmetlerden doğan zararlarda tüketici hakem heyetleri ve tüketici mahkemeleri görevlidir. Tüketicinin açacağı davalar ilgili kanunun 73/2 hükmü gereği harçtan muaftır. Bu durum şüphesiz ki tıbbi müdahalen zarar gören ve tüketici konumunda bulunan hastalar/tıbbi müdahale satın alan kişiler için avantajlı bir durumdur.

Belirtmek isteriz ki sözleşmeye aykırılığın yanında haksız fiile de dayanılırsa, uyuşmazlıkta yine tüketici mahkemesi görevlidir. Destekten yoksun kalanların açacağı davalarda da görevli mahkeme tüketici mahkemesidir.[40] Görev yönünden özellik arz eden tek mesele hastanın tüketici konumunda olup olmadığıdır. Zaten 6502 s. Kanun’un 83. maddesi açık olarak; ‘’ Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez. ‘’ şeklinde hüküm içermektedir.

Haksız fiile dayalı taleplerde eğer arada bir sözleşme mevcut değilse işte o vakit genel mahkemelerin görevli olduğunu söyleyebiliriz

H) Zamanaşımı

Kanunlarda veya taraflar arasındaki sözleşmede daha uzun bir süre belirlenmediği takdirde, ayıplı hizmetten sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile hizmetin ifası tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Lakin hekimin veya sair hastane çalışanının sebep olduğu ayıp ağır kusur sonucu doğmuş ya da hile ile gizlenmişse tazminat istemi zamanaşımına tabi değildir. Ayıplı olduğu bilinen bir merceğin göze takılmasında, tek bir ameliyat ile tedavi edilebilecek bir hastalığın hatalı uygulamalar sonucu ameliyatlar silsilesi neticesinde ancak tedavi edilebilmesi gibi durumlarda kanımızca ağır kusur bulunmaktadır. Yine ameliyatlar ile hastanın vücuduna yerleştirilen tıbbi malzemelerin Avrupa menşeli olarak yüksek fiyatlar ile tüketiciye sunulması fakat sonradan bunların kalitesiz ürünler olduğunun anlaşılması durumunda da ayıp gizlendiği için tazminat istemleri zamanaşımına tabi olmayacaktır.

Eğer haksız fiile dayanılarak bir tazminat isteminde bulunulacak ise zamanaşımı süresi TBK md.72 gereği zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki ve her halde on yıldır. Lakin unutulmamalıdır ki eğer hakim fiilin bir suç teşkil ettiğine kanaat getirirse ceza zamanaşımı uygulanacaktır. Belirtmek isteriz ki sağlık uygulamaları sonucu oluşan çoğu zarar aynı zamanda taksirle yaralama suçuna da sebebiyet vermektedir.

Lakin sözleşmeye dayanılarak bir tazminat davası açılmış ise sözleşme bir vekalet ilişkisi öngördüğünden yüksek mahkemenin zamanaşımının 5 yıl olduğuna dair kararları mevcuttur.[41]

Keza TBK 147 gereği, eser sözleşmesi kabul edilen türden estetik operasyonlarda zamanaşımı 5 yıldır.

Av. Alp Öztekin

------------------------------------

[1] Hakan Hakeri, Tıp Hukuku(2018), Seçkin, Ankara s. 735

[2] Hasan Tahsin Gökcan, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk(2017), Seçkin, Ankara s. 969

[3] Hakeri, a.g.e. s. 733 / Gökcan, a.g.e. s. 972

[4] 2. HD. 2014/33 E.

[5] Ayça Çakal, Tıbbi Müdahaleye Rıza, Seçkin, Ankara, 2018, s.23

[6] Black’s Law Dictionary, 6th edition, St. Paul, Minnesota, 1997, s. 959, Aktaran: Ersoy Yüksel, Tıbbi Hatanın Hukuki ve Cezai Sonuçları, TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 s.s 161/191, s.1, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2004-53-43 Et: 12.06.2019

[7] Hakeri, a.g.e. s. 220

[8] Danıştay 15. Dairesi 2015/1398 K.

[9] ‘’ Her ne kadar davalılar, davacıya bu yönde açıklayıcı ve aydınlatıcı bilgi verdiklerini savunmuşlarsa da bu konuda savunmalarını doğrulayıcı dosya içerisinde bir bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır. Bu yönün ispatı davalılara düşer. Hal böyle olunca davalılar meydana gelen zarardan sorumludurlar. Öyle ise mahkemece,tazminat hesabı yaptırılmalı,sonucuna uygun bir karar verilmelidir.Bu yönün gözetilmemiş olması,usul ve yasaya aykırı olup,bozmayı gerektirir. (T.C. YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ E. 2007/12837 K. 2007/13884 T. 20.11.2007) ‘’ // 13. HD 2013/30822 E.

[10] 3. HD 2013/16671E.

[11] 13. HD 2006/2942 E.

[12] 12. CD 2014/7841 E.

[13] Hakeri a.g.e. s.292,293

[14] İdris Taşcan&Suat Çalışkan, Tıbbi Uygulama Hataları ve Hekim Suçları(2018), Yetidepe, İstanbul s. 239

[15] 13. HD 2013/27584 K., Aktaran: Hakeri, a.g.e. s. 298

[16] 13. HD 2015/6125 E.

[17] 13. HD 2018/7615 K. / 13. Hd 2013/30822 E.

[18] 13. HD 2015/ 11729 E.

[19] 13.HD 2008/15195 E. Aktaran: Gökcan, a.g.e. s. 237

[20] İDDGK 2002/716 E. Aktaran: Gökcan, a.g.e. s. 238

[21] 13. HD 2008/10750 K. Aktaran: Hakeri, a.g.e. s. 759

[22] Gökcan, a.g.e. s. 198,199

[23] 13. HD 2015/8358 K.

[24] http://www.hurriyet.com.tr/gundem/yanlis-aids-teshisi-yuzunden-intihar-eden-gence-tazminat-8339440 ET: 23.06.2019

[25] https://www.cnnturk.com/turkiye/kanser-teshisi-koyup-kemoterapi-verdiler-soguk-alginligi-cikti ET. 23.06.2019

[26] Sunay Akyıldız, Sağlık Hukuku Rehberi, Seçkin, Ankara, 2016 s. 516

[27] 13 HD 2013/30822 E.

[28] Gökçe Şahin Candaş, Tam Hastaneye Kabul Sözleşmesi Kapsamında Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu(2019), Onikilevha, İstanbul s. 37

[29] 13 HD 2012/20771 E.

[30] Akyıldız a.g.e. s. 517 / 13. HD 2005/3645 E.

[31] Hakeri, a.g.e. s. 736

[32]13. HD 1993/2741 K. // 15. HD2008/969 E.

[33] 13. HD 2012/7386 E. Aktaran: Gökcan a.g.e. s. 323

[34] Gökcan, a.g.e. s. 1046

[35] 13.HD 2006/5549 K. Aktaran: Gökcan a.g.e. s. 1023

[36] 4. HD 11.12.1976 4260/1393, Aktaran: Gökcan a.g.e. s. 1057 ,

[37] http://www.hurriyet.com.tr/gundem/unutkan-doktor-kurbani-5378922, ET: 22.06.2019

[38] 13. HD 2018/7411 K.

[39] 17. HD 2014/24133 E.

[40] 13 HD 2015/34726 E.

[41] 3. HD . 2010/186 K. 2010/5764 / 3. HD-K.2010/5764 (Vekil Konumunda Olan Davalı Doktorların Tedavi Sırasında Özen Borcuna Aykırı Davrandıkları İleri Sürüldüğünden 5 Yıllık Zamanaşımı Süresinin Uygulanacağı hk.)

Makalemiz hukukihaber.net sitesinde yayınlanmıştır.

İlgili makaleye https://www.hukukihaber.net/serbest-calisan-hekimlerin-malpraktis-ve-organizasyon-kusurundan-dogan-tazminat-sorumlulugu-makale,7445.html adresinden erişilebilir.