Kredi kartıyla ödeme yapmak isterseniz
Giriş
Günümüz dünyasında teknoloji her geçen gün gelişmekte, gelişen teknolojiyle birlikte insanların hayatı da değişmektedir. Gelişen teknoloji insan yaşamıyla uzaktan yakından ilgilenen her türlü alanı etkilemiş ve bu alanlarda değişimlere sebep olmuştur.
Değişen bu yaşam biçimi, insanlığa yeni kazanımlar sağladığı gibi yeni mağduriyetleri de beraberinde getirmektedir. Yaşanan bu mağduriyetlere ise hukuk düzenleri tepkisiz kalamamakta, teknolojinin yarattığı olumsuzluklara çözümler üretme yoluna gitmektedir. Hukuk düzenlerince internet sebebiyle yaşanan mağduriyetlere de bir kısım çözümler bulunarak, bozulan toplumsal düzeni ve ihlal edilen hakları yeniden temin için bir takım hukuk kuralları oluşturulmuştur.
Ülkemizde de bir kimsenin internette yayınlanan bir içerik sebebiyle yaşayacağı mağduriyetin giderilebilmesi için çeşitli hukuk kuralları ve yöntemler mevcuttur. Teknoloji daimi olarak geliştiği için hukuk kurallarının da sabit kalması mümkün olamamaktadır. İnternet içerikleri yönünden halihazırdaki ulusal siber güvenlik yasamız olan 5651 s. İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun hükümleri; bu mağduriyetler ile daha kuvvetli mücadele edilebilmesi amacıyla 7253 s. Kanun ile bir kısım değişikliklere uğramıştır.
İşbu makalenin konusu, insanların internette yayınlanan içerikler sebebiyle kişilik haklarının ihlal edilmesi veya bu yayınlar ile işlenen bir suç yüzünden mağdur edilmesi konularında başvurulabilecek hukuki yolların açıklanmasıdır. Kamu düzenini ya da milli güvenliği tehdit eden içeriklerin kaldırılmasına ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde re’sen yapılan işlemlere ilişkin hususlara ise bu yazımızda değinilmeyecektir. Yine tüm bu hususlardan nispeten bağımsız biçimde yeni oluşmuş bir insan hakkı olarak ‘’unutulma hakkı‘’ da makalede detaylandırılarak okuyucuya açıklanacaktır.
Kavramlar
Öncelikle internetteki içerikler ile ilgili olan ve kanun ile yönetmeliklerde de geçen bir takım kavramları, hukuki metinlerdeki şekliyle açıklama gereği duyuyoruz.[1]
İnternet ortamı: Haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortamı, (Burada tanımlanan internet ağı, ağın tamamı değildir. Tanımlanan ağ; deep web’in her isteyenin ulaşamadığı gizli kısmı dışında kalan ve yine surface web’in şifreli içerikleri dışında kalan; yani internetin ‘’kamuya açık‘’ kısmıdır.)
Veri: Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri,
Bilgi: Verilerin anlam kazanmış biçimini,
URL adresi: İlgili içeriğin internette bulunduğu tam internet adresini,
IP adresi: Belirli bir ağa bağlı cihazların birbirini tanımak, birbirleriyle iletişim kurmak ve birbirlerine veri yollamak için kullandıkları, İnternet Protokolü standartlarına göre verilen adresi,
Erişim: Bir internet ortamına bağlanarak kullanım olanağı kazanılmasını,
Erişim sağlayıcı: Kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişileri, (abonelerine internete erişim hizmeti sunan internet servis sağlayıcılar)
İçerik sağlayıcı: İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri, (Örneğin bir haber veya video yayınlayan kişinin haber veya videosu içerik, bu kişi ise içerik sağlayıcıdır. Haberin veya videonun altına yorum yapan kişinin yorumu da içerik, bu kişi de içerik sağlayıcı olacaktır.)
İnternet ortamında yapılan yayın: İnternet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği verileri,
Yer sağlayıcı: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek ve-ya tüzel kişileri, (hosting hizmeti veren internet servis sağlayıcı)
Erişimin engellenmesi: Alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini,
İçeriğin yayından çıkarılması: İçerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılmasını, (İçeriğin internetten kaldırılması)
Uyarı yöntemi: İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler tarafından içeriğin yayından çıkarılması amacıyla öncelikle içerik sağlayıcısına, makul sürede sonuç alınamaması halinde yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerinden gerçekleştirilecek bildirim yöntemini,
ifade etmektedir.
A) Kişilik Hakkı İhlalleri ve 5651 s. Kanun
Bir içeriğin internetten ya da erişim hizmetinden kaldırılması için (hız açısından)en etkili çözümler 5651 s. İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve ilgili yönetmelikte yer almaktadır. İlgili kanunun ismi suçlar ile ilgili görünse de içeriğinde kişilik hakları ihlallerine de hukuki çözümler sunan düzenlemeler mevcuttur.
İnternette yayınlanan bir içerik sebebiyle kişilik haklarının ihlalinde 5651 s. Kanun hükümleri gereğince hukuki çözüm yollarına başvurulabileceği gibi kişilik hakları ihlallerine karşı çözüm yolları getiren esas normları içeriğinde barındıran 4721 s. Türk Medeni Kanunu hükümlerine ve tazminatlar yönünden 6098 s. Türk Borçlar Kanunu hükümlerine de başvurulabilmesi mümkündür.
Tüm bu yöntemler açıklanmadan önce evvela kişilik hakkının ne olduğunun ortaya konulması gerekmektedir.
Kişilik Hakkı Üzerine
Kişilik haklarının ne şekilde korunacağı düzenlenmişse de bunların nelerden ibaret olduğu normatif biçimde ortaya konulmamış, bu konudaki yorum doktrin ve uygulamacılara bırakılmıştır.[2] Ancak belirtmek isteriz ki esasında kişilik hakları insan hakları metinleri ve Anayasa’da yer alan temel hak ve hürriyetler ile ilişkili haklardır. Bu sebeple bu uğurda yapılacak yorumlarda bu temel hak ve hürriyetler yol göstericidirler. Biz kişilik hakkı konusunu kısa tutmak için Anayasa’da yer alan temel hak ve hürriyetler üzerinden ve internet yoluyla ihlal edilebilecek olanları arasından konuyu açıklamada yarar görüyoruz.
Anayasamızın başlangıç kısmında her Türk vatandaşının Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu yazılıdır.
Anayasa’nın 17. maddesi beden ve ruh, yani maddi-manevi vücut bütünlüğünün dokunulmazlığını ortaya koymakta ve kişiye dokunulmaz olan bu maddi-manevi bütünlüğünü 5. maddenin de etkisiyle hukuk düzeni çerçevesinde onurlu bir hayat sürdürme yönünde geliştirme hakkı vermektedir.
Anayasa’nın 20. maddesi ise kişilerin özel hayatını ve buna bağlı olarak kişisel verilerini koruma altına almaktadır. Bu düzenlemeye göre; Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir.
Anayasa’nın 22. maddesi haberleşme hürriyetini düzenlemekte ve haberleşmelerin gizliliğinin esas olduğunu hükme bağlamaktadır.
Anayasa’nın 24. maddesi ise din ve vicdan hürriyetini düzenlerken kimsenin dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağını hükme bağlamıştır.
Tüm bunların yanında bir de internette yayınlanan içerikleri hukuka uygun kılan bir takım temel hak ve hürriyetler bulunmaktadır ki bunlar düşünce ve kanaat ile bunları açıklama-yayma hürriyeti, basın hürriyeti, bilim ve sanat hürriyeti gibi haklardır.
Tüm bu açıklamalardan çıkarılacak sonuç ise şudur; eğer bir fiil kişilerin maddi-manevi bütünlüğünü ihlal ediyorsa, kişinin onurlu bir biçimde maddi-manevi varlığını geliştirmesine engel oluyorsa, özel hayatını ve kişisel verilerini ihlal ediyorsa yahut haberleşme gizliliğine tecavüz ediyor veya din ve vicdan hürriyetine aykırı bir durum yaratıyorsa; ortada düşünce-basın hürriyeti gibi bir hukuka uygunluk sebebi de bulunmuyorsa, bu fiilin kişilik haklarını ihlal ettiği sonucuna varılır.
Örneğin, Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi ve 6698 s. Kanun gereğince kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Kişinin ismi, resmi, sesi, adres ya da nüfus bilgileri, cinsel hayatı, etnik kökenleri, ne iş yaptığı yahut sair bilgileri kişisel veri niteliğinde olup, bunlar Anayasal koruma altındadırlar. Bir internet sitesinde rızası alınmaksızın haber değeri taşımayan bir kişinin hayatından kesitler sunulması, izinsiz olarak bu kişinin isminin ve telefon numarasının internette ifşa edilmesi gibi hususlar kişilik hakkı ihlali sayılacaktır.
Keza örneğin bir kimsenin manevi varlığına dahil olan onur, şeref ve saygınlık gibi değerleri internet yoluyla yapılan yayınlar ile ihlal ediliyorsa, ortada bir kişilik hakkı ihlali söz konusu olacaktır. Belirtmek gerekir ki bir kişinin şeref ve haysiyetinin somut olarak zarar görmesi değil, tehlikeye düşmesi kişilik hakkının ihlali için yeterli kabul edilir.[3]
Aksi yönden bir örnek vermek gerekirse, yargıya da yansımış bir olayda; erişimin engellenmesi talebinde bulunan hakkında ‘’sahte doçent‘’ olduğunu delilleriyle ortaya koyan bir makale kaleme alınmış ve internette yayınlamıştır. Yargıtay, erişimin engellenmesi istemini haksız bularak yazıyı düşünce hürriyeti kapsamında görmüştür.[4]
Esasında unutulma hakkı ile ilgili olduğu için aşağıda daha detaylı açıklanacaktır fakat burada da değinmek gerekir ki kişinin gerek mesleki gerek şahsi onur, şeref ve saygınlığını ihlal eden yayınlarda basın hürriyeti gibi bir hukuka uygunluk nedeni bulunsa bile eğer bu yayınlar bu kişinin ebedi olarak onurlu biçimde maddi-manevi varlığını geliştirmesine engel oluyorsa bu noktada da kişilik hakkı ihlali bulunduğu söylenebilir. Böyle bir durumda hakların çatışması sonucu kişinin maddi-manevi varlığını onurlu bir biçimde geliştirebilmesine dair hakkı, toplumun basın hürriyeti gereğince sahip olduğu bilgi edinme hakkından üstün tutulur.
Son olarak değinmek gerekir ki AİHM dahil[5], mahkemeler basın ve düşünce hürriyetine dair verdiği kararlarda kişilik hakkı ihlali açısından sade vatandaş ile siyasetçilerin ve ünlülerin arasında bir ayrım yapmakta, ikinci grupta yer alanların kişilik hakkı ihlali iddiaları yönünden daha esnek bir yaklaşım sergilemektedir. Bu yaklaşımın ardında yatan gerekçe ise daha üstün kamu yararının kişilik hakkı karşısında baskın çıkmasıdır.
Basın Yoluyla Yapılan İhlaller
Yukarıda belirtildiği üzere düşünce ve basın hürriyeti ile kişilik hakları bir raddeye kadar yarışmakta ve ağır eleştiri içeren görüş ya da haberler gibi kişiyi rahatsız edici kimi durumlar hukuka uygun sayılmaktadır. İnternette yayınlanan ve toplum açısından faydalı olsa bile kişi açısından mağduriyet yaratabilecek içeriklerin birçoğu basın yoluyla yayınlanmakta olduğundan burada basın yönünden ayrı bir başlık açmak gereği duyuldu.
Basın yolu haricinde internet vasıtasıyla yapılan kişilik hakkı ihlallerinde hukuka aykırılığın değerlendirilmesinde genel hükümlere bakılırken, basın yoluyla yapılan ihlallerde haberciliğin fiili hukuka uygun kılıp kılmayacağına ayrıca bakılmalıdır.[6]
Basının görevi için; toplumun genelini ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken olaylar hakkında objektif ve gerçekleri yansıtacak şekilde halkı aydınlatmak, çeşitli konularda kamuoyunu düşünceye sevketmek için tartışmalar yaratmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, siyasi eleştirilerde bulunmak, bireyleri içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları yönünden bilinçlendirmektir diyebiliriz.[7]
Basın hürriyeti ile ilgili temel düzenlemeler doğrudan Anayasa’da yer almakta olup sair hususi hükümler başta 5187 s. Basın Kanunu ve diğer ilgili mevzuatta yer almaktadır. Belirtmek isteriz ki Basın Kanunu basılmış eserleri kapsamakta olup, internet haberciliği yönünden ilgili kanun hükümleri ancak kıyas yoluyla uygulama alanı bulabilir. Doğal olarak Anayasa’ya uygun olması gereken Basın Kanunu da aşağı yukarı aynı yönde hükümler içerse de internet haberciliği yönünden bakılması gereken normlar Anayasa normlarıdır.
Anayasa’nın 28. maddesine göre basın hürdür, sansür edilemez. Aynı madde basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasa’nın 26 ve 27. maddeleri hükümleri uygulanır demektedir. İlgili maddelerde hürriyetin sınırlandırılmasında konumuz ile ilgili olarak ‘’ başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. ‘’ denilmektedir.
İşte basın, bu sınırlar içerisinde hür olarak işlevini sürdürebilir. Basın yoluyla yapılan yayınların başkalarının kişilik haklarını ihlal ettikleri vakit sınırlandırılması mümkün olmaktadır. Temel amacı gerçeğe uygun biçimde halkın bilgilendirilmesi olan basın hürriyetinin arkasına sığınılarak kişiler alenen aşağılanamaz, basın kişisel çıkar ya da karalama aracı olarak kullanılamaz yahut gerekli olmadığı halde kişisel veriler ifşa edilemez. Anayasa ve ilgili mevzuat, temel kişilik haklarını bir ölçüde basın hürriyetinin önünde tutarak insanın topluma tamamen feda edilmesinin önüne geçmek istemiştir.
Hukuk Genel Kurulu bir kararında[8]; basın özgürlüğü ve kişilik hakları çatışmasında temel ölçütün kamu yararı olduğunu ve bu yararın gözetilmesinde konunun güncelliği ile toplumsal ilgi gibi hususların göz önünde bulundurulacağını ortaya koymuştur. Fakat AİHM’in de belirttiği üzere[9], basın hürriyetinin beraberinde etik ilkelere uygun, doğru, tam ve güvenilir haber yapma yükümlülüğünü de beraberinde getirdiği açıktır. Basının evvela görünen gerçekliğe ve nesnel ölçütlere uygun,[10] etik ilkeler çerçevesinde haber yapması gerekir. Hukuka uygunluk durumunda bulunan bu tür habercilikte kamu yararı kişilik haklarına baskın çıkıyorsa basın hürriyeti esas alınacaktır. Örneğin toplumu ilgilendiren kamusal bir görevde bulunan birinin hakkındaki iddialar ile ilgili haberlerde bu kişinin adının açıkça yazılması, ada dair kişilik hakkının basın hürriyeti çerçevesinde hukuka uygun biçimde ihlaline konu olabilir.
Ancak bu kişinin şeref ve haysiyetine dair kişilik hakları, haber içeriğinde bu kişi aşağılanarak ihlal edilemez. Anayasa açıkça bu gibi durumlarda basın hürriyetinin sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Basın hürriyeti ve kişilik hakkı çatışmasında toplumsal faydanın da işin içine girdiği hassas bir dengenin kurulması gerekmektedir. Basın hürriyeti ve kişilik hakkı çatışması ile ilgili örnekler vermek gerekirse;
Haberlerde gerekli, yararlı ve ilgili olmayan nitelemeler ve yorumlar yapılamaz yahut haberin içeriğine uygun düşmeyen, tahrik edici, kamuoyunda husumet ve kuşku yaratıcı, aşağılayıcı bir üslup kullanılamaz.[11] Basının kamu adına hürriyetini kullanırken, yayın yaptığı konuların gerçek, güncel olması, yayında kamu yararı bulunması ve özellikle konunun anlatımında özle biçim arasındaki dengeyi koruması gerekmektedir.[12]
Keza yayın, salt toplumun yararı gözetilerek yapılmış olmalıdır. Toplumun çıkarı haricinde hiçbir kişisel çıkar, gerçeklerin yanlış olarak sunulmasına sebep olmamalıdır. Haber olduğu biçimi ile verilmeli ve kişisel katkı yer almamalıdır. Gerek yazılı ve gerekse görsel basının bu işlevini yerine getirirken, özellikle yayının gerçek olmasını, yayında kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncel olmasını gözetmeli ve habercilikte özle biçim arasındaki denge de iyi korunmalıdır. Bu ilke ve kurallar gözetilmeden yapılan yayın hukuka aykırı olup, kişilik haklarını ihlal edecektir.[13]
Haber gerçeği yansıtsa bile, kullanılacak dil, üslup ve ifadenin, yapılacak niteleme ve vurgunun da haberin gerektirdiği biçim ve ölçü çerçevesinde kalması şarttır. Başka bir deyişle, amaca ulaşabilmek için en uygun ve en elverişli araçlar kullanılmalıdır. Şayet haberin verilişinde ve yapılan yorumda, gereği ve ilgisi bulunduğu saptanamayan niteleme, değerlendirme ve bağlantı duygusu uyandıracak göndermelere gidilerek, haberin bir bölümüyle uygunsuz düşen, küçültücü, toplumun bir kesiminde ve özellikle yalın okuyucu kitlesinde kuşku ve itham doğuracak ifade ve nitelemeler kullanılacak olursa artık kişilik hakları ile çatışan basın özgürlüğüne üstünlük tanımak olanaksız hale gelecektir.[14]
Basının, kamu görevi yaparken göz önünde tutulan amaç ile kişilik haklarına verilen zarar arasında açık bir oransızlık varsa, basın objektiflikten ayrılıp, haber sınırını aşarak, genişletici ve yanlış yorumlarda bulunmuşsa, gerçeğe aykırı haber yapılmış, yersiz şekilde onur kırıcı sözler kullanılmış, dürüstlük kuralına aykırı davranılmış yahut şahsi sebeplerle sırf sansasyon yaratmak adına yayın yapılmışsa, habercilik hukuka aykırı olup kişilik haklarını ihlal edecektir. [15]
Belirttiğimiz üzere burada tanınmış kişiler için daha hafif bir koruma sağlanmaktaysa da bu kişilerin sade vatandaş kimlikleriyle sürdürdükleri yaşantılarında, örneğin mayo ile denize girdikleri sırada veya bir restoranın kuytu köşesinde yemek yerken izinsiz biçimde görüntülenmeleri gibi durumlar kişilik hakkı ihlali sayılabilmektedir.[16]
Tüm bunların ötesinde unutulma hakkında da açıklanacağı üzere habercilik hukuka uygun olsa bile şartları varsa unutulma hakkı çerçevesinde basın hürriyeti sınırlandırılabilecek ve kişilik hakkı üstün tutulacaktır.
Kişilik Hakkını İhlal Eden İnternet Ortamındaki İçeriklerle Mücadele
1) 5651 s. Kanun
İlgili kanun hükümlerince açıkça belirtildiği üzere; yer ve erişim sağlayıcılara internette yayınlanan içerikler yönünden bir hukuka uygunluk denetimi yükümlülüğü getirilmemiş, hukuka aykırılıktan haberdar olduğu takdirde yayından kaldırma/erişimi engelleme yükümlülüğü getirilmiştir.
Kişilik hakları yönünden hukuka aykırı içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi hususu, ilgili kanunun 9. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar; içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğin kaldırılmasını ve/veya erişimin engellenmesini de isteyebilir.
Kanun’un önceki halinde kişilik hakkı ihlali sebebiyle sulh ceza hakimlikleri yalnızca erişimi engelleme kararı verebilmekteydi. 7253 s. Kanun ile yapılan değişiklikler ile sulh ceza hakimliklerinin kişilik hakkı ihlali dolayısıyla içeriğin kaldırılması kararı verebilmesi de normatif güvenceye kavuşturulmuştur. Lakin içeriğin internet ortamından kaldırılabilmesi için sunuculara dışarıdan bir müdahalede bulunulması gerektiğinden, salt normatif dayanak bu tür hakimlik kararlarının infazı için yeterli olmamaktadır. Bu sebeple 5651 s. Kanun md. 9/11 düzenlemesi ile içeriğin kaldırılmasına dair kararın yerine getirilmemesi cezai müeyyideye bağlanmış, bu sayede kararın infazının doğrudan ilgili kişi tarafından yerine getirilmesi amaçlanmıştır.
Önemle belirtmek gerekir ki URL tabanlı engellemelerde HTTPS engeli aşılamadığı sürece yurt dışındaki muhataplara yönelik verilen erişimin engellenmesi kararlarının infaz kabiliyeti yüzde yüz olamayacaktır. Bu sebeple sulh ceza hakimliklerinin erişimin engellemesi kararına ek olarak ‘’içeriğin kaldırılması’’ yönünde karar verebiliyor olmaları oldukça olumlu bir gelişmedir. Zira Wikipedia ve Youtube örneklerinde olduğu gibi HTTPS engeli yüzünden bir internet sitesi tamamen erişime engellendiğinde, bu tür uygulamalar Anayasa Mahkemesi tarafından hak ihlali olarak değerlendirilmiştir.
Engelleme URL tabanlı olsa bile Anayasa Mahkemesi’ne göre sulh ceza hakimliklerinin erişimin engellenmesine dair karar verebilmeleri için bazı şartların oluşması gerekmektedir. Buna göre erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi, ancak hukuka aykırılığın ve kişilik haklarına müdahalenin ilk bakışta anlaşılacak kadar belirgin olduğu ve zararın süratle giderilmesinin zaruri olduğu hallerde mümkündür.[17]
Hakkı ihlal edilen kişi doğrudan sulh ceza hakimliğine gitmemiş ve içerik/yer sağlayıcıya uyarıda bulunmayı tercih etmişse, kanunda içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından bu uyarının en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılacağı belirtilmiştir. 1.10.2020 tarihinde yürürlüğe girecek olan 5651 s. Kanun’un EK 4. maddesine göre ise günlük ziyaretçi sayısı bir milyondan fazla olan sosyal medya ağ sağlayıcıların bu uyarıları kırk sekiz saat içinde gerekçeli olarak cevaplaması zorunlu tutulmuştur. Cevap gelmezse kişi mecburen erişimin engellenmesi/içeriğin kaldırılması için hakimliğe başvuracaktır.
Hakkı ihlal edilen kişi sulh ceza hakimliğine erişimin engellenmesi/içeriğin kaldırılması talebinde bulunduğu vakit hakim; vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkı ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Hakim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirir ise gerekçesini de belirterek, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir. İçeriğin kaldırılmasına yönelik kararların da şüphesiz ki salt ilgili içeriğe yönelik verilmesi gerekmektedir. Hakim, erişimin engellenmesi istemine dair başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde dosya üzerinden karara bağlayacaktır.
Uygulamaya somut bir örnek olarak, kişinin kimliği ve yaşını açıkça belli edecek şekilde yapılan ‘’taciz‘’ konulu haber ile kişilik haklarının ihlal edildiğine ve habere erişimin engellenmesi gerektiğine dair bir kararı verebiliriz.[18]
Erişimin engellenmesi/içeriğin kaldırılması kararları doğrudan Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne gönderilir. Bu kararları istemde bulunan ve ESB, itiraz kanun yoluna götürebilirler. Kanun yoluna götürülse bile ESB tarafından erişim sağlayıcıya, yer sağlayıcıya ve tespit edilebilir ise ilgili içerik sağlayıcıya gönderilen erişimin engellenmesi/içeriğin kaldırılması kararının gereği derhal, en geç dört saat içinde muhatabı tarafından yerine getirilir. Sulh ceza hakimliği kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından doğrudan birliğe müracaat edilmesi halinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır. İlgili kararları uygulayacak muhataplar; içeriğin kaldırılması yönünden içerik/yer sağlayıcı, erişimin engellenmesi kararları yönünden ise ilgili erişim sağlayıcı işletmedir.
7253 s. Kanun ile getirilen bir yenilik de 5651 s. Kanun md. 9/10’da düzenlenen ‘’İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talep etmesi durumunda hâkim tarafından, başvuranın adının bu madde kapsamındaki karara konu internet adresleri ile ilişkilendirilmemesine karar verilebilir. Kararda, Birlik tarafından hangi arama motorlarına bildirim yapılacağı gösterilir. ‘’ şeklindeki hükümdür. Anlaşılan odur ki bu madde uygulaması ile amaçlanan; ‘’ad-soyad‘’ şeklinde yapılan aramalarda, arama sonuçları arasında sulh ceza hakimliği kararına konu içeriklerin görülememesidir. Esasında bu hükmün pratikteki faydası, erişimin engellenmesi veya içeriğin kaldırılması kararının gereğinin yapılamadığı durumlarda oluşacaktır.
Kanun 9/A maddesi ile özel hayatın gizliliğinin ihlali nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesini ayrıca düzenlemiş, içeriğin kaldırılması yönünde bir düzenlemeye gidilmemiştir. 7253 s. Kanun ile diğer kişilik hakları yönünden yeni düzenlemelere gidilirken, 9/A maddesinin olduğu gibi bırakılması yanlış olmuştur.
Kişinin özel hayatına dair hakları da kişilik hakları içerisinde yer alırlar. Fakat kanun özel hayatın gizliliğini ayrı bir maddede düzenlemiş ve özel hayatın gizliliğinin ihlalinde bu iddia ile kişilerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı’na doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebileceklerini düzenlemiştir. Kanun yapılan bu istekte, hakkın ihlaline neden olan yayının tam adresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilmesi gerektiğini belirtmiş, bu bilgilerde eksiklik olması halinde talep işleme konulmayacağını düzenlemiştir.
Başvuruyu uygun bulması halinde BTK, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhal Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne bildirecek, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhal, en geç dört saat içinde yerine getirecektir. Tedbir niteliğindeki bu erişimin engellenmesi uygulaması, özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır. Bu uygulama daha sonra hakim onayına sunulur ve hakim kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklar ve doğrudan kuruma gönderir. Zamanında bir yanıt verilmemesi veya onaylamama durumunda tedbir yürürlükten kalkacaktır. Hakim tarafından verilen bu karara karşı BTK başkanı tarafından itiraz yoluna gidilebilir.
9/A maddesinde düzenlenmemiş olsa bile pekala özel hayatının gizliliği internette yayınlanan içerikler ile ihlal edilen kişi, 9. maddede olduğu gibi uyarı mahiyetinde içerik ve yer sağlayıcıya başvurabilir yahut nihai çözüm için doğrudan sulh ceza hakimliğine başvuruda bulunabilir. Hakimlik kararlarına karşı da itiraz ve olağanüstü kanun yollarına başvurulabilir.
Kanun ile itiraz hakkı, istemde bulunana ve kuruma tanınmışsa da Anayasal bir hak olan hak arama hürriyeti ve silahların eşitliği çerçevesinde aynı haklardan içerik ve yer sağlayıcının da yararlanacağı açıktır.
5651 s. Kanun md. 9’a göre verilen kararların gereğini süresinde yerine getirmeyen ilgililer, on birinci fıkra gereği beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
2)Medeni Kanun
İnternet ortamında yayınlanan bir içerik yüzünden hakları ihlal edilen bir kişinin genel hükümlere dayanarak da erişimin engellenmesi veya içeriğin internetten kaldırılmasını dava etmesi mümkündür. (İçeriğin internetten kaldırılması için sunucuya dışarıdan bir müdahalede bulunulması gerekeceğinden, bu kararın mahkeme kararını uygulamayan yer/içerik sağlayıcının direnişine rağmen tatbikinde güçlükler doğması olasıdır.)
Medeni Kanun’un 24 ve 25. maddelerine göre hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, mahkemeden saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. Davacı, mahkemeden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir. Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir. 25. maddeye göre davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir.
Medeni Kanun’un 26 maddesi de adının kullanılması çekişmeli olan kişinin hakkının tespitini dava edebileceğini düzenlemekte ve adı haksız olarak kullanılan kişinin buna son verilmesini, haksız kullanan kusurlu ise ayrıca maddi zararının giderilmesini ve uğradığı haksızlığın niteliği gerektiriyorsa manevi tazminat ödenmesini isteyebileceğini düzenlemektedir. Bu davalarda ise yetki ve görev yönünden genel hükümler uygulanır.
Belirtmek gerekir ki bu hükümler genellikle basılı yayınlar için işlevseldirler. Noterler Birliği’nin E-Tespit uygulaması ve sair teknolojik gelişmeler karşısında tespit davası gibi hususların internet yönünden mantıksız kaldığı söylenebilir. Keza yine hızla çözümlenebilecek sulh ceza hakimliği başvurusunun yanında genel görevli hukuk mahkemelerinde dava açılmasının, acilen tedbir kararı verilmesi ihtimali hariç tutulursa, masraf ve sair yönlerden sağlıklı olup olmadığı tartışılabilir. Lakin tehlikenin önlenmesi yönünden Medeni Kanun’da yer alan hukuk mahkemeleri nezdinde yapılacak başvuru yöntemleri kısmen işlevselliğini sürdürmektedir. Örneğin kişi, hakkında yapılacağı önceden duyurulmuş bir karalama kampanyasına karşı önleme davası açarak tedbir alabilir.
Sulh ceza hakimlikleri eliyle yapılacak erişim engellemeleri mağdur yönünden pratik ve masrafsız olduğu kadar içerik sahibi açısından da bir o kadar silahların eşitliğine aykırı olabilir. Sulh ceza yargılamaları kanun yararına bozma başvurusu ile Yargıtay incelemesine konu edilebiliyor ise de çekişmeli yargılama sulh ceza yargılamalarında tam olarak gerçekleştirilmemektedir. Anayasa Mahkemesi de 2014/19685 başvuru numaralı kararında ‘’… başvurucu, açacağı çelişmeli bir hukuk davasında İnternet yayınını kaldırma veya hazırlayacağı bir metni yayınlatma imkanına da sahiptir. Dolayısıyla somut davada olduğu gibi hukuka aykırılığın ve gerçek dışılığın çok belirgin olduğu ve zararın süratle giderilmesinin zaruri olduğu haller dışında diğer ceza veya hukuk yollarının daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olduğu anlaşılmaktadır. … ‘’ gerekçeleriyle erişimin engellenmesine yönelik hukuk davasının açılmamış olmasını başvuru yollarının tüketilmemesi saymıştır. Anayasa Mahkemesi başka kararlarında da aynı gerekçelerle, sulh ceza hakimlikleri eliyle kişilik hakkı ihlali iddiası dolayısıyla erişimin engellenmesine karar verilerek düşünce/basın hürriyetinin hukuka uygun biçimde ihlali yönünden, açıkça belirli ve süratle giderilmesi zorunlu bir kişilik hakkı ihlalinin varlığını aramaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre bu konularda belirtilen şartlar yoksa, kişilik hakkı ihlallerinde tarafların çekişmeli bir yargılamadan ve istinaf kanun yolu denetiminden mahrum bırakılması doğru değildir.
Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı böyle olmakla birlikte, internet ortamında yapılan saldırılara son verilmesi yani erişimin engellenmesi ve sair başvuruların hukuk mahkemeleri değil 5651 s. Kanun hükümlerine dayanılarak sulh ceza hakimliklerine yapılması gerektiğine dair görevsizlik yönünde içtihatlar da mevcuttur.[19]
Netice olarak diyebiliriz ki kişilik hakkının ihlal edildiği iddiasında olan biri, sulh ceza hakimlikleri ve hukuk mahkemeleri nezdinde ayrı ayrı hakkını arama ve içeriğe erişimi engelletme/içeriği kaldırma imkanına sahip olup, pratik ve masrafsız olan sulh ceza hakimlikleri esas olarak hukuka aykırılığın ilk bakışta anlaşılacağı-gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda bu yönde karar verirler. (Kanımızca internet ortamında yapılan bütün hak ihlalleri kısa sürede oldukça geniş kesimlere yayılabileceği için bu ortamdaki her durum ‘’acil’’ kabul edilmelidir. Zira 5651 s. Kanun’daki yöntemlerin temel amacı da internet ortamındaki haksızlıklara aynı hızla cevap verebilmektir.)
Dipnot: Belirtmek gerekir ki bir internet sitesine ya da içeriğe erişimin engellenmesi, hak ihlalinin sonlanması açısından etkili bir yol değildir. HTTPS protokolü ve erişimin engellenmesi kararlarının tatbiki konusunda yaşanan sıkıntılar da ortadadır. VPN ve benzeri uygulamalar ile erişim engeli bulunan içeriklere ulaşmak da mümkündür. Öyleyse evvela erişimin engellenmesi kararlarının infazının sağlamlaştırılması gerekmektedir. İçeriğin internet ortamından kaldırılması, hak ihlallerinin sonlandırılması açısından erişimin engellenmesinden daha etkili bir yöntem olup, 5651 s. Kanun’a bu yönde düzenlemeler getirilmesi oldukça yerinde olmuştur. Lakin yukarıda da belirtildiği üzere içeriğin kaldırılması yönünde genel hükümlere dayanılarak asliye hukuk vb. mahkemelerde de davalar açılabilmektedir ve kanımızca esas olan, bu tür davalardan alınan kararların cebren infaz edilebilir kılınmasıdır.
3)Düzeltme ve cevap hakkı
İlgili yönetmeliğin 10. maddesinde tekzip ile ilgili düzenlemeler yer almakta ise de temel hak ve hürriyetler alanına dahil olan basın hürriyetinin kanun ile sınırlandırılabileceği aşikardır. Yönetmeliğin tekzip ile ilgili hükmünün 5651 s. Kanun’da dayanağı kalmamış, kanunun ilgili hükmü 6518 s. Kanun ile değiştirilmiştir. İnternet haberciliği yönünden Basın Kanunu’na bir madde eklenmediği sürece internet haberciliği yönünden yapılacak tekzip ve düzeltmelerde Basın Kanunu’nun da uygulama alanı bulamaması gerekir. Bu sebeple sulh ceza hakimliklerinin düzeltme ve cevaba dair bir karar vermesi mümkün değildir. Bu tür talepler hukuk mahkemeleri nezdinde yapılacak başvurularda karara bağlanacaktır.
B) İnternet Ortamındaki Suça Konu İçeriklerle Mücadele
Suç, faili kınanabilen ve ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmiş haksız bir fiil olarak tanımlanabilir.
5651 s. Kanun md. 8’e göre internet ortamında yapılan ve içeriği ilgili kanunda belirtilen katalog suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine/içeriğin kaldırılmasına karar verilir. Kanunda belirtilen suçlar esasında toplumu oluşturan her bir bireyi rahatsız eden ve her bir birey tarafından ihbara konu olması muhtemel suçlardır. Ancak pekala doğrudan belirli bir mağduru hedef alan ve mağdurun veya yakınlarının internette yer alan içeriğin kaldırılmasını isteyeceği ifşa şeklindeki müstehcenlik gibi suçlarda bu ihbar herkesten evvel doğrudan mağdur tarafından da yapılabilir. Belirtmek isteriz ki katalog suçlar arasında şikayete bağlı bir suç tipi yer almamakta, bu suçlar re’sen soruşturulmakta ve içeriğe de re’sen erişim engeli/içeriğin kaldırılması kararı verilebilmektedir.
(Ceza yasaları, PVSK ve sair mevzuat incelendiğinde kanun koyucunun şüphe sebebi ile şüphe kavramlarına farklı anlamlar yüklediği açık olduğundan)Yeterli şüphe sebebi kavramının, ceza muhakemesi hukukunda iddianamenin düzenlenmesi için gerekli olan yeterli şüphe kavramından farklı algılanması gerektiğini düşünüyoruz. Lakin internet içerikleri yönünden bunun bir önemi yoktur. Zira internette yer alan içerik; bir suçun oluşumuna dair en kuvvetli delil olarak hiçbir çaba sarf edilmeden her yönüyle direkt olarak elde edilebildiğinden, içeriğin katalog suçların tipikliği içinde kaldığının anlaşılması halinde yeterli şüphe sebebi de yeterli şüphe de oluşacaktır. Zaten bu tür suçlarda maddi meselenin sübuta erebilmesi için esas olan deliller internet içeriklerine yönelik olanlar değil, trafik kayıtları veya el konulabilen bilişim cihazı içeriğindeki faile yönelik verilerdir.
İlgili yönetmeliğin 15. maddesine göre koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararında: Kararı veren merciin adı, karar tarihi ile soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası, tedbirin hangi suç için istendiği, bu suça ilişkin yeterli şüphe sebeplerinin neler olduğu, URL adresi, hakkında tedbir uygulanacak internet yayınlarının alan adı, hakkında tedbir uygulanacak internet yayınlarının bulunduğu yer sağlayıcıya ait IP adresi, alan adı veya IP adresi olarak erişim engelleme yönteminin belirtileceği düzenlenmiştir.
Kanun’da yer alan katalog suçlardan dolayı bir içeriğe erişimin engellenmesi/içeriğin kaldırılması kararını, soruşturma evresinde sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde ise mahkeme verecektir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da bu hususta karar verilebileceği düzenlenmiş, bu durumda Cumhuriyet savcısının kararını yirmi dört saat içinde hakimin onayına sunması gerektiği belirtilmiştir.
Bu kararların gereğini yerine getirmeyen içerik, yer veya erişim sağlayıcılarının sorumlularının, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir.(md. 8/10)
(**Belirtmek gerekir ki koruma tedbiri olarak verilen kararın ve aksi durum için öngörülen cezanın muhatabının, muhakemenin süjesi durumundaki şüpheli/sanık olmaması gerekirdi. İçerik sağlayıcının sanık olduğu bir durumda ilgili koruma tedbiri kararının muhatabı yalnızca yer sağlayıcı olacak şekilde bir kanuni düzenleme yapılmalıydı. Sanık olarak yargılanan bir içerik sağlayıcıya koruma tedbiri olarak içeriğini kaldırması yönünde aktif bir eylemde bulunmasını emretmek ve bunu yapmaz ise sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesi hukukunun temel felsefesine tamamen aykırıdır. Zira koruma tedbirlerinin gereğini yapmak failden beklenmeyip, kolluk vasıtasıyla bu tür işlemler cebren icra edilirler. Diğer suçlar yönünden el koyma/iade/müsadere prosedürleri uygulanırken, 5651 s. Kanun’daki katalog suçlar yönünden sanıklara böyle bir külfet getirilmesi yanlış olmuştur. Aynı uygulamanın katalog suçlar haricinde kalan kişisel verileri ifşa gibi suçlar açısından öngörülmemesi de ayrı bir eşitsizliktir.)
Erişimin engellenmesi/içeriğin kaldırılması kararının, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebileceği kanunda belirtilmektedir. Birer koruma tedbiri olan bu tür erişimin engellenmesine ilişkin kararlara CMK hükümlerince itiraz edilebilecektir.
Beraat yahut takipsizlik kararlarında koruma tedbiri olan bu engelleme kararları hükmünü kendiliğinden yitirecektir. Aksi durumlarda engelleme varlığını sürdürür ve koruma tedbiri niteliğini aşarak kalıcı bir durum haline gelir.
Fail beraat etse bile ortada bir kişilik hakkı ihlali bulunabilir ve böyle bir durumda içeriğe erişimin engellenmesi/içeriğin kaldırılması, yukarıda izah edildiği üzere kişilik hakkı ihlali yönünden mümkündür. Zira haksız bir fiil olan kişilik hakkı ihlalinin her daim bir suç oluşturması gerekmez. Haksız fiil suçun tipikliği içinde kalmayabilir veya fiilin faili ceza hukuku tarafından kınanamayabilir. Bu tür durumlarda suç oluşmasa bile fiil ceza hukuku dışında haksızlığını sürdüreceği için aynı kanunun 9. maddesi gereğince, fail hakkında beraat kararı verilse bile kişilik hakkı ihlalinden dolayı erişimin engellenmesi/içeriğin kaldırılması istemiyle sulh ceza hakimliğine başvurulabilecektir.
C) Unutulma Hakkı Vasıtasıyla İçeriklerin İnternetten Kaldırılması
Unutulma hakkı[20], Google kararı ile üne kavuşmuş fakat geçmişi çok daha eskilere ve esasında da kişinin onurlu bir biçimde hayatını sürdürebilme hakkına dayanan bir insan hakkıdır. Geçmişte de insanların mazilerine dair yapılan yayınların şeref ve haysiyetlerini hiçe sayamayacağına ve insanların geçmişinin geleceklerini ipotek edemeyeceğine dair yargılama kararları mevcuttur. Örneğin 1931 yılında ABD’de bu yönde bir mahkeme kararı verilmiştir.[21]
ABAD’ın Google v. Spain kararı neticesinde Google unutulma hakkı başvurularını almaya başlamış ve bugüne kadar bu başvurulardan yarıya yakınını kabul etmiştir. Fakat Google’ın başvuru formunda belirtilen ülkelerde doğmak gibi bir takım şartları yüzünden, ülkemizden Google’a doğrudan ilgili yöntemle unutulma hakkı başvurusu yapılması pek işlevsel olmayacaktır. Fakat ülkemiz yargı mercileri, unutulma hakkını benimsemiş ve bu yönde kararlara imza atarak bu eksikliğin nispeten önüne geçilmesini sağlamışlardır.
Evvela belirtmek gerekir ki unutulma hakkına konu bilgi bir yönüyle hukuka uygun biçimde alenileşmiş olan bilgidir. Yukarıdaki bölümlerde belirttiğimiz hukuka aykırı bilgiler, unutulma hakkına konu edilmeden de internet ortamından kaldırılabilirler.
Hukuka uygun biçimde internette yayınlanmış bilgilerin güncelliğini yitirmesi neticesinde artık herkesçe bilinememesini talep etme hakkı ise unutulma hakkının özünü oluşturmaktadır.[22] İster basın yoluyla ister başka bir meşru yol ile yapılsın, bir kimsenin onurlu biçimde maddi-manevi varlığını geliştirme hakkı elinden alınamaz. Bir bilgi internet ortamında hukuka uygun bir şekilde de yayınlansa, şahsına ait bu bilgilerin alenileşmesine bir kimsenin sonsuza dek katlanmasına hukuk düzeninin izin vermesi, bir devlet başkanının faaliyetleri gibi çok üstün bir kamu yararı bulunmuyorsa kişilik haklarının topluma doğrudan feda edilmesine sebep olacaktır ki bu da bizce doğru bir yöntem değildir.
Esasında unutulma hakkı konusunda bir örtülü rızadan bahsedebiliriz. Gerek basın hürriyeti çerçevesinde gerekse açık ya da örtülü olarak verilen bir rıza sonucu alenileşen kişisel verilerin uzun süreler sonra bu aleniliğini koruması kişinin örtülü rızasına bağlıdır. Bir kimsenin temel hak ve hürriyetlerinden biri veya birkaçını kullanma hürriyetinden tamamen ya da yüksek oranda vazgeçtiği sözleşmeler kelepçeleme sözleşmesi diye adlandırılır ki bu tür sözleşmelerin geçerliliği sorun arz etmektedir. İşte unutulma hakkına konu kişisel verilerde de tıpkı kelepçeleme sözleşmeleri gibi sorunlu bir geçerlilik bulunmaktadır. Bir kimsenin sonsuza kadar kişisel bilgisinin alenileşmesine rıza göstermesi veya hak sahibi hiçe sayılarak basına sonsuza varan bir zaman sınırında basın hürriyeti adı altında kişisel veriyi kullanma izni verilmesini beklemek yanlış olacaktır. Çünkü böyle bir durumda menfaatler dengesi de zaten orantısız biçimde farklılaşmaktadır. Kaldı ki Anayasa’da basın hürriyeti ve temel hak ve hürriyetlerin de ne şekilde sınırlandırılabileceğine dair hükümler açıktır ve bunlar unutulma hakkına yeşil ışık yakar niteliktedir. Kanımızca özellikle basın hürriyetinin kişilerin şöhret veya haklarının[23], özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması amacıyla sınırlandırılabilmesi ve kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep hakkına sahip olması unutulma hakkının Anayasa’da örtülü biçimde tanınmış bir hak olduğunu ortaya koymaktadır.
Nihayetinde diyebiliriz ki; çok üstün kamu yararı bulunmaksızın hiçbir kişisel verinin gereklilik durumunu yitirdikten sonra bile sonsuza kadar alenileşmesinin örtülü rıza olmaksızın hukuka uygun olması mümkün değildir. Bu örtülü rıza ise kişisel verisi alenileşmiş şahsın unutulma hakkı talebi ile son bulacaktır. Yargı mercileri haklı olarak bu hakkın kullanılmasında toplum yararı ve şahıs hakları bakımından bir denge kurma yoluna gitmiş, hukuka uygun biçimde yayınlanan bilginin güncelliği ve mevcut kamu yararının üstünlüğüne göre bir değerlendirme yapma yolu seçmiştir. [24] Yayınlanan içerik ilk etapta hukuka uygun olsa bile güncelliğini yitirdikten sonra dahi alenen varlığını sürdürmesi ve bunun sonucu olarak unutulamamak, başlı başına kişisel hakların ihlalidir.
Kişinin örtülü rızası bittiğinde ve kişi unutulma hakkını kullanmak istediğinde bu hak ilgililer tarafından yerine getirilmediği zaman artık kişilik hakkının ihlal edildiğinden bahsedilecektir. Örneğin doktrinde kişisel verilerin üstün bir kamu yararı bulunmaksızın kişinin rızası hilafına uzun süre arşivlenmesi ve her daim erişilebilecek şekilde internette yayınlanması unutulma hakkı çerçevesinde kişisel hakların ihlali sayılmaktadır.[25]
-AYM 2013/5653, NBB Başvurusu; ‘’ Unutulma hakkı Anayasa'mızda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve ödevleri" başlığı altında düzenlenen 5. maddesinde "insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" ifadesi ile devlete pozitif bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu yükümlülük bağlamında Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kişinin manevi bütünlüğü bağlamında şeref ve itibarının korunması hakkı ve Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı ile birlikte düşünüldüğünde, devletin bireye geçmişte yaşadıklarının başkaları tarafından öğrenilmesi engellenerek “yeni bir sayfa açma” olanağı verme hususunda bir sorumluluğu olduğu açıktır. Özellikle kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında kişisel verilerin silinmesini talep edebilme hakkı, kişilerin geçmişlerinde yaşadıkları olumsuzlukların unutulmasına imkân tanımayı kapsamaktadır. Dolayısıyla Anayasa'da açıkça düzenlenmeyen unutulma hakkı, İnternet vasıtasıyla ulaşılması kolay olan ve dijital hafızada bulunan haberlere erişiminin engellenmesi için Anayasa'nın 5., 17. ve 20. maddelerinin doğal bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Diğer taraftan unutulma hakkının kabul edilmemesi, İnternet vasıtasıyla kolayca ulaşılabilir ve uzun süre muhafaza edilebilir kişisel veriler nedeniyle başkaları tarafından kişiler hakkında ön yargı oluşturabilmesi nedeniyle manevi varlığının geliştirilmesi için gerekli onurlu bir yaşam sürdürmesine ve manevi bağımsızlığına müdahaleyi sürekli kılmaktadır… Unutulma hakkının İnternet gazete arşivlerindeki her türlü haber yönünden uygulanmasını beklemek mümkün değildir. Nitekim özellikle basın özgürlüğü temelinde gazete arşivinin araştırmacılar, hukukçular veya tarihçiler için önem taşıyan veriler olduğu açıktır. Bu durumda bir İnternet haberinin unutulma hakkı kapsamında İnternet'ten çıkarılabilmesi için yayının içeriği, yayında kaldığı süre, güncelliğini yitirme, tarihsel bir veri olarak kabul edilememe, kamu yararına katkısı (toplumsal açıdan haberin değeri, haberin geleceğe ışık tutan niteliği) habere konu kişinin siyasetçi veya ünlü olup olmadığı, haber veya makalenin konusu, bu bağlamda haberin olgusal gerçekler ya da değer yargısı içerip içermediği, halkın ilgili veriye yönelik ilgisi gibi hususların her somut olay açısından incelenmesi gerekmektedir. … Yukarıda da belirtildiği üzere unutulma hakkı İnternet ortamında bir haberin uzun süredir kolayca ulaşılabilir olması nedeniyle kişinin şeref ve itibarını zedeleyen bir hâle dönüşmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu hakkın amacı, İnternet'in yaygınlaşması ve sağladığı imkânlar nedeniyle ifade ve basın özgürlükleri ile kişilerin manevi varlığının geliştirilmesi hakkı arasında gerekli hassas dengenin kurulmasını sağlamaktır. O hâlde bu yol, İnternet ortamında haber arşivini koruma altına alan basın özgürlüğünün ve halkın haber ve fikirlere ulaşma özgürlüğünün özüne dokunmayacak ve aynı zamanda hak sahibinin çıkarlarını koruyacak şekilde kullanılmalıdır. Başvurucu hakkında İnternet ortamındaki arşivde muhafaza edilen ve kolaylıkla ulaşılabilir kılınan haberler 1998 ve 1999 yılındaki ceza yargılamasına ilişkindir. Bu haberlerin gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülmemiştir. Haberler başvurucunun uyuşturucu kullanırken yakalanması ve daha sonrasında yargılanması hakkındadır. Bu bağlamda haberin konusunun, haberin arşivde kolaylıkla ulaşılabilir kılınması için gerekli toplumsal açıdan haber değerinin devam ettiği veya haberin geleceğe ışık tutacak nitelikte bir haber olduğu söylenemez. Başvuru tarihi itibarıyla söz konusu haberin yaklaşık on dört yıl önceki bir olaya ilişkin olduğu ve böylelikle güncelliğini yitirdiği açıktır. Haberin içeriği açısından uyuşturucu kullanımı ile ilgili bir haberin tarihi, istatistiksel veya bilimsel amaçlarla İnternet ortamında kolaylıkla ulaşılabilirliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu da söylenemez. Bu bağlamda kamu yararı bakımından siyasi veya medyatik bir kişiliğe sahip olmayan başvurucu hakkında İnternet ortamında yayınlanan haberlerin kolaylıkla ulaşılabilirliğinin başvurucunun itibarını zedelediği açıktır. Sonuç olarak başvurucu hakkında yapılan haberler unutulma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken haberlerdir. … ‘’
Unutulma Hakkı Başvurusu
Unutulma hakkı genellikle internetteki kişisel veriler ile ilişkilendirilir.[26] Bu yüzden konumuz dahilinde de olmadığı için basılı yayınlar ve sair alanlardaki unutulma hakkı başvurusuna değinmeyeceğiz.
Öncelikle belirtmek isteriz ki ABAD’ın Google kararı sonrası Google’ın almaya başladığı unutulma hakkı başvurularına dair yöntem Türkiye yönünden ilk etapta uygulama alanı bulmayacak bir yöntemdir. ABAD, bu kararında hakkın uygulanması ile ilgili, 95/46/EC sayılı Direktif'in ilgili kısmına atıfta bulunarak üye devletleri sorumlu tutmuştur. Google ise unutulma hakkı başvurularını alırken AB üyesi devletlerin haricinde ülkelere de bu imkanı tanımışsa da bu ülkeler arasında Türkiye bulunmamaktadır.[27] Ancak daha sonra Google unutulma hakkı başvurularına dair alternatif bir portal oluşturmuş ve bu portaldan başvuru yapılabilecek ülkeler arasına Türkiye'yi eklemiştir. Mevcut durumda Türkiye ile AB ülkelerine dair başvuru portalları böylece iki ayrı yapıda, birbirlerinden bağımsız olarak oluşturulmuştur.
Unutulma hakkının mahkemeler yoluyla kullanılmasına gelirsek;
Kişinin unutulamamasının bir kişilik hakkı ihlali olduğunu kabul etmek gerekir. Çok üstün bir kamu yararı bulunmuyorsa mesele en nihayetinde güncelliğini yitirecektir. Güncelliğini yitirdikten sonra da kişisel bilgilerin alenileşmesini hukuka uygun kılan tek husus kişinin örtülü rızası olmaktadır. Kişi unutulma hakkını kullandığı ve kişisel bilgilerinin sonsuza kadar alenileşmesine dair verdiği örtülü rızasından vazgeçtiği anda da zaten ortada hukuka aykırı ve kişilik haklarına tecavüz eden bir durum oluşacağından, unutulma hakkı başvurusunun esasında kişilik haklarının ihlalinin önlenmesine dair bir başvuru olduğunu söyleyebiliriz. Yargı mercilerimizin de duruma yaklaşımı bu yöndedir. Öyleyse, 5651 s. Kanun ve Türk Medeni Kanunu yönünden kişilik haklarının ihlaline karşı başvuru yollarında belirttiğimiz hususların, unutulma hakkına dair hukuki başvurularda da aynen geçerli olduğunu söyleyebiliriz.
Sunucuları yurt dışında bulunan veya işletmecileri Türkiye’de yerleşik olmayan/şube bulundurmayan internet sitelerine dair verilecek bir ‘’unutulma hakkı‘’ kararının gereğinin icra edilmesi için mahkeme kararının tenfizinin gerekebileceği unutulmamalıdır.
Av. Alp Öztekin
(Bu köşe yazısı, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir. Yazının yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi ve fikri haklara aykırılık teşkil eder)
-------------------------------------------------------------
[1] Ayrıntılı bilgi için 5651 s. Kanun ve ilgili yönetmeliğin tanımlar başlıklı maddelerine bakılmalıdır.
[2]Aslı Açıkgöz, Basın Yoluyla Gerçekleşen Kişilik Hakkı İhlallerinin Unsurları(2009), http://openaccess.bilgi.edu.tr:8080/xmlui/bitstream/handle/11411/432/Bas%C4%B1n%20yoluyla%20ger%C3%A7ekle%C5%9Fen%20ki%C5%9Filik%20hakk%C4%B1%20ihlallerinin%20unsurlar%C4%B1%20.pdf?sequence=1&isAllowed=y, ET: 11.01.2020, s. 5
[3] Açıkgöz, a.g.e. s. 52
[4] 19. CD 2017/710e.
[5] Örneğin Lingens v. Avusturya kararı; Mehmet Beşir Acabey, Basın Özgürlüğü ve Bu Özgürlüğün Bir Sınırı Olarak Kişilik Hakkı, https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/1-Be%C5%9Fir-ACABEY.pdf, ET: 11.01.2020, s. 24-25
[6] Kayıhan İçel, Kitle İletişim Hukuku(2018), Beta, İstanbul s. 528 / ‘’… Böyle bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında, genel durumlardaki hukuka aykırılık teşkil eden eylemlerden farklı bir yöntemin izlenmesi ve ayrı ölçütlerin koşul olarak aranması gerekmektedir.Bunun nedeni, Anayasanın 28. maddesindeki basının özgür olduğu güvencesine ve bu ilkeyi güçlendiren 5680 sayılı Basın Yasasının 1. maddesindeki düzenlemedir. … ‘’; 4. HD. 2003/629 e.
[7] HGK 2004/4-149 e.
[8] HGK 2009/163 k. ; Coşlun Ongun, Yayın Yoluyla Kişilik Haklarının İhlali(2013), Legal, İstanbul s. 13
[9] AİHM Lindon v. France ; Ongun, a.g.e. s.9
[10] Haberin gerçekliği, o andaki görünen gerçekliktir ve sonradan gerçek olmadığı ortaya çıkan durumlarda, haberden dolayı basın sorumlu tutulamaz; Ongun, a.g.e. s. 13,125,126 (HGK 2012/246 k.) / HGK 2008/571 k. ; Ongun, a.g.e. s. 160 / HGK 2009/4-100 e.
[11] HGK 2002/4-115 e.
[12] HGK 2001/4-103 e.
[13] HGK 2012/3-57 e.
[14] HGK 2004/4-149 e.
[15] HGK 2004/4-149 e.
[16] Açıkgöz, a.g.e. s.72
[17] Ali Kıdık Başvurusu, AYM
[18] 19 CD 2018/3164 e.
[19] Bkz. Yargıtay 4. HD 2014/7187 e.
[20] ‘’ Unutulma hakkını, bireyin internet ortamında yer alan ve üçüncü kişilerin bilmesini istemediği kişisel verilerinin silinmesini, dolayısıyla dijital dünyada unutulmayı, hatırlanmamayı isteme hakkı şeklinde tanımlayabiliriz. ‘’ ; Aydın Akgül, Kişisel Verilerin Korunmasında Yeni Bir Hak: ‘’Unutulma Hakkı’’ ve AB Adalet Divanı’nın Google Kararı, TBB Dergisi 2016, s.116, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2015-116-1440, ET: 12.01.2010 s.17
[21] Eren Sözüer, Unutulma Hakkı(2017), Onikilevha, İstanbul s. 24
[22] Sözüer, a.g.e. s.8
[23] Sözüer, a.g.e. s. 166
[24] Akgül, a.g.e. s. 31 / 19. CD 2018/7735 e.
[25] Sinan Sami Akkurt, Unutulma Hakkı’nın Kişilik Hakkı Kapsamındaki Kişisel Değerlerle İlişkisi, KTO Karatay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi c: 3, s: 1, 2018 ss.81-104, https://www.jurix.com.tr/article/12172 , ET: 12.01.2020 s. 93
[26] Can Yavuz, Unutulma Hakkı(2018), Seçkin, Ankara s. 45
[27] Hasan Elmalıca, Bilişim Çağının Ortaya Çıkarttığı Temel Bir İnsan Hakkı Olarak Unutulma Hakkı, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (4) 2016: 1603-1636, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/2150/22268.pdf, ET: 11.01.2020 s.1622
Makalemiz hukukihaber.net sitesinde yayınlanmıştır.
İlgili makaleye https://www.hukukihaber.net/internetten-icerik-kaldirma-ve-unutulma-hakki-teori-ve-uygulamada-makale,7361.html adresinden erişilebilir.
Sayfamızı Paylaşın|
|
