Avukat Alp Öztekin

BASIN KANUNU DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ’NİN DEĞERLENDİRİLMESİNE DAİR RAPOR

BASIN KANUNU DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ’NİN

DEĞERLENDİRİLMESİNE DAİR RAPOR

 

  1. İnternet Haberciliğinde Neler Değişiyor ?

 

A) ‘’BAZI‘’ İnternet Haber Siteleri Basın Kanunu Kapsamına Alınıyor ve İlgililer Hukuken Eser Sahibi ve Medya Mensubu Oluyor, Sitelere Bir Kısım Ayrıcalıklar Tanınıyor

 

Basın Kanunu’nun amaç ve kapsamına dair ilk maddesine, kanunun ‘’internet haber sitelerini‘’ de kapsadığı yazılıyor. İnternet haber sitesinin tanımı da kanunun 2. maddesine şu şekilde işleniyor: ‘’İnternet ortamında, belirli aralıklarla haber veya yorum niteliğinde yazılı, görsel veya işitsel içeriklerin sunumunu yapmak üzere kurulan ve işletilen süreli yayını‘’. Anlaşılan odur ki bu düzenlemeler salt ‘’internet siteleri‘’ için değil, internet ağı üzerinden yapılan tüm habercilik faaliyetlerini kapsayacaktır. ***ANCAK  Basın Kanunu’na göre ‘’internet haber sitesi‘’ sayılabilmek için BEYANNAME VERİLMESİ VE SAİR ŞARTLARI TAŞIMAK ŞARTTIR. BU SEBEPLE BU ŞARTLARI TAŞIMAYAN ve YARGI TARAFINDAN BU VASFI TAŞIMADIĞINA KARAR VERİLEN İNTERNET HABER PLATFORMLARI BU KANUNA GÖRE DEĞİL, 5651 S. KANUN’A YANİ GENEL HÜKÜMLERE GÖRE FAALİYETLERİNİ DEVAM ETTİREBİLECEKTİR. (bunun yaratacağı eksiklikler aşağıda aktarılmıştır.)*** (En azından teklifi ben bu şekilde algılıyorum)

Her ne kadar Basın Kanunu’na eklenmesi planlanan Geçici md. 4’te ‘’Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce faaliyet gösteren internet haber siteleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır.‘’ denilmiş ise de bu zorunluluğa uymayan internet haber platformları kapatılmamakta veya cezai yaptırımlara maruz kalmamaktadır. Bu ayrık platformlar 5651 s. Kanun’a göre işlemeye devam edecek lakin bu değişiklikler ile getirilen ayrıcalıklardan faydalanamayacaklardır. (En azından teklifi ben bu şekilde algılıyorum)

Yine kanunun tanımları arasına ‘’medya mensubu‘’ tanımı da ‘’Radyo, televizyon ve süreli yayınların basın-yayın faaliyeti yürüten çalışanlarını,‘’ şeklinde eklenecek olup, internet haber sitesine dair ilgili tanımda ‘’süreli yayın‘’ ibaresi konulduğu için Basın Kanunu kapsamında internet haberciliğine yönelik faaliyetleri yürütenlerin de hukuken medya mensubu sayılmaları amaçlanmıştır.  Bu doğrultuda kanunun süreli yayına dair tanımına da internet haber siteleri eklenecektir.

Düzenleme ile Basın Kanunu’nun tanımları arasındaki ‘’eser sahibi‘’ kavramına, “görsel veya işitsel içerikleri kaydeden veya düzenleyeni,” sözcükleri de eklenecektir. Basın Kanunu artık İnternet haber sitelerini kapsayacağı ve internet haber sitesinin tanımında da ‘’görsel veya işitsel içeriklerin sunumunu‘’ denildiği için bu sayede internet haber sitelerindeki (her türlü içerik olmasa da makaleler-haberler ve sair yazılar bu kapsamda görülmelidir) içerikleri kaydeden veya düzenleyenler de eser sahibi sayılacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken mesele, haberi/içeriği yazan gazeteci ve sair yazar ‘’eser sahibi‘’ sayılsa bile bu kavramın 5651 s. Kanun’daki içerik sağlayıcı kavramı ile her daim örtüşmeyeceğidir. Örneğin yazar makalesini editöre mail yoluyla gönderir ve editör bunu internet haber sitesinde yayınlar ise bu noktada 5651 s. Kanun’a göre içerik sağlayıcı salt editör olacaktır.

 

B) Basın Kartına İlişkin İmkanlar Genişletiliyor

Düzenleme ile Basın Kanunu’nun amacının ‘’basın kartına ilişkin usul ve esasları belirlemek‘’ olduğu kanuna işlenecektir. Düzenlemede “Basın kartı düzenlenmesi bakımından basın kartı talep eden medya mensupları ve enformasyon görevlileri bu Kanun kapsamına dahildir.” denilmiştir. Bu doğrultuda Basın Kanunu’na basın kartına dair, edinme-iptal-hak ediş gibi çeşitli hususlarda ayrıntılı düzenlemeler getirilmektedir.

Mevcut düzende basın kartına dair esaslar, 14 sayılı İletişim Başkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesine dayanılarak oluşturulan Basın Kartı Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. Basın kartına ilişkin işlemlerin Basın Kanunu’nun amacı haline getirilmesi gerekmiyor idiyse de bu işlemlerin Basın Kanunu’nda düzenleniyor olması olumludur. (Yine de unutulmamalıdır ki basın hürriyeti, basın kartı sahipliğine indirgenebilecek bir anayasal hak değildir ve bu karta sahip olmayanların da basın hürriyetinden yararlanabileceği açıktır.)

C) Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Sitelerinin Ulaşılabilirliği ve Şeffaflaştırılması Sağlanıyor

Düzenleme ile yazılı basına dair Basın Kanunu’ndaki ‘’zorunlu bilgiler‘’ hükümleri, internet haberciliğine de sirayet ettirilmek istenmektedir. Bu doğrultuda Basın Kanunu’nun 4. maddesine ‘‘İnternet haber sitelerinde ayrıca, faaliyet gösterdiği iş yeri adresi, ticari unvanı, elektronik posta adresi, iletişim telefonu ve elektronik tebligat adresi ile yer sağlayıcısının adı ve adresi kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve iletişim başlığı altında bulundurulur.’’ şeklinde bir cümle eklenecektir.

Belirtmek gerekir ki bu düzenleme son derece olumlu olup, toplumu bilgilendirme ve yer yer de yönlendirebilme işlevini yerine getiren internet haberciliği faaliyetlerinde ‘’kolayca ulaşılabilir‘’ bir muhatabın bulunması mantığın bir gereğidir. Burada esas önemli olan uyar-kaldır ve cevap/düzeltme başvuruları yönünden ulaşılabilir bir muhatabın bulunmasıdır. Yer sağlayıcılar açısından böyle bir gereklilik ise bulunmamaktadır. Zira IP ve sunucu sorgusu yapılarak yer sağlayıcılara ulaşılabilmektedir. Şüphesiz ki yine de yer sağlayıcılara dair düzenleme de şeffaflık ve ulaşılabilirlik açısından olumludur.

Bu hususların sitede gösterilmemesi veya gerçeğe aykırı olarak gösterilmesi halinde, yayınlarda sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili kanunda öngörülen adli para cezası ile cezalandırılacaktır. (Basın Kanunu’nun bu ve benzeri, kolektif ceza sorumluluğuna varan düzenlemelerini doğru bulmuyorum, internet haberciliği için de bu düşüncedeyim)

D) Haber İçeriklerinin Ne Zaman Oluşturulduğu ve Değiştirildiği Şeffaf Biçimde Gösterilmek Zorunda Olacak

Getirilecek düzenlemeye göre Basın Kanunu’nun 4. maddesine, ‘’İnternet haber sitelerinde bir içeriğin ilk kez sunulmaya başlandığı tarih ile sonraki güncelleme tarihleri, her erişildiğinde değişmeyecek şekilde içeriğin üzerinde belirtilir.‘’ şeklindeki cümle eklenecektir. Bu durum cezai/hukuki sorumluluğun başlangıç tarihinin, suçun oluşumunun ve sair her türlü hukuki meselenin tespitinde oldukça önemlidir. Zira adli bilişim faaliyetlerine başvurmaktansa ilk etapta bir içeriğin ne zaman yayınlandığının direkt olarak içeriğin üzerinde görülmesi, olması gereken bir durumdur.

Bu hususların da sitede gösterilmemesi veya gerçeğe aykırı olarak gösterilmesi halinde, yayınlarda sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili kanunda öngörülen adli para cezası ile cezalandırılacaktır. (Basın Kanunu’nun bu ve benzeri, kolektif ceza sorumluluğuna varan düzenlemelerini doğru bulmuyorum, internet haberciliği için de bu düşüncedeyim)

 

E) Bildirimlerde Yetki Basın İlan Kurumu’na Veriliyor ve Bildirim Zorunluluğu Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Siteleri İçin de Şart Koşuluyor.

Mevcut Basın Kanunu ve basılı yayınlarda; süreli yayınların çıkarılması için, kaydedilmek üzere yönetim yerinin bulunduğu yer Cumhuriyet Başsavcılığına bir beyanname verilmesi yeterli görülmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığı da bu kayıtları tutmaktadır. Getirilecek düzenlemeye göre bu yetki Basın İlan Kurumu’na verilecektir. Yine bu beyannamelerin incelenmesine yönelik yetki de Basın İlan Kurumu’na ait olacaktır.

Düzenlemenin ikinci ve daha önemli boyutu, beyanname/bildirim işlemlerini düzenleyen maddede ‘’Beyannameye, 5 inci ve 6 ncı maddelerde yazılı şartların varlığını gösteren belgeler ile yayın sahibi tüzel kişi ise tüzüğünün veya ana sözleşmesinin veya vakıf senedinin bir sureti eklenir.‘’ denilmiş olmasıdır. İlgili 5. madde; her süreli yayının bir sorumlu müdürü bulunacağını, birden fazla müdür varsa bunların sorumluluk alanlarının ayrılacağını ve sorumlu müdür olabilmek için gerekli olan şartları düzenlemektedir.  İlgili 6. madde ise süreli yayının/haber sitesinin sahibi yani ‘’internet sitesi işletmecisinin‘’ taşıması gereken nitelikleri belirtmektedir. Öyleyse, Basın Kanunu Teklifi yasalaşır ise internet haberciliği yönünden de 5 ve 6. maddelerdeki zorunlulukların geçerli olacağı görülmektedir.

Altını çizmek gerekir ki Basın Kanunu md. 8’in mevcut halinde, basılı yayınlar için beyannamenin gerekli şartları taşımaması halinde yayının ‘’durdurulması‘’ için asliye ceza mahkemesine başvurulmasına dair bir düzenleme mevcuttur. Basılı yayınlar için geçerli olan bu düzenleme, değişiklik içeriğinde ‘’internet haber siteleri için istisna tutulmuş‘’, internet haber sitelerine dair beyannameler şartları taşımasa bile Basın İlan Kurumu’nun yayını durdurma/erişime engelleme talebiyle mahkemeye başvuramayacağı düzenlenmiştir. İnternet haber sitelerine yönelik beyanname ile ilgili müeyyide, Basın İlan Kurumu’nun, ilgili oluşumun internet haber sitesi vasfının kazanılmadığının tespiti amacıyla İstanbul asliye ceza mahkemesine başvurması ve başvurunun kabul edilmesi halinde  internet haber siteleri için sağlanabilecek resmi ilan ve reklam ile çalışanlarının basın kartına ilişkin haklarının ortadan kalkmasıdır.

***Altını bir daha çizeyim; ‘’resmi ilan ve reklam almayı ve çalışanlarının basın kartına ilişkin haklarını önemsemeyen ve mevzuatta Basın Kanunu’nda tanımlanan internet haber siteleri için getirilen ayrıcalıklardan faydalanmak istemeyen‘’ internet haber platformlarının bu düzenlemelere uyma yükümlülüklerinin olmadığı ve Basın Kanunu nazarında faaliyet göstermeyecekleri ilgili düzenlemeden gayet kolay biçimde anlaşılmaktadır. Öyleyse ister anonim, ister sair şekillerde habercilik yine yapılabilecek ve gerektiğinde basın hürriyetinden faydalanılabilecektir.*** (Benim düzenlemeden anladığım budur.)

F) Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Sitelerindeki İçeriklerin Başsavcılığa Teslim Amacıyla Saklanma Yükümlülüğü Getiriliyor

Getirilecek düzenlemeye göre ‘’İnternet haber sitesinde yayınlanan içerikler, gerektiğinde talep eden Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmek üzere doğruluğu ve bütünlüğü sağlanmış şekilde iki yıl süre ile muhafaza edilir.‘’ denilmiştir. Burada anlaşılan odur ki zaman damgası/hash ile mühürlenen loglar, delil değeri bulunduğu için iki yıl süre ile saklanacaktır. Burada neden Cumhuriyet Başsavcılı’nın bu talepleri yapacağı ve neden sair yargı birimlerinin direkt olarak yapamayacağı tarafımca anlaşılamamaktadır. Getirilecek düzenlemeye göre ayrıca ‘’yargı mercileri tarafından yayının soruşturma ve kovuşturma konusu olduğunun internet haber sitesine yazılı olarak bildirilmesi halinde, bu işlemlerin sonuçlandığının bildirilmesine kadar soruşturma ve kovuşturma konusu yayın kaydının saklanması zorunludur.” denilmiştir.

Teslim ve muhafaza yükümlülüğünü yerine getirmeyen internet haber sitesi sorumlu müdürü, kanunda öngörülen adli para cezasıyla cezalandırılacaktır.

G) Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Sitelerine Yönelik Düzeltme ve Cevap Hakkı Getiriliyor

Mevcut düzende, 5651 s. Kanun’da ilgili hüküm kaldırıldığı için TMK yahut RTÜK Kanunu hükümlerine dayanılmadan, Anayasal bir hak olan cevap ve düzeltme hakkının internet yayınları açısından kullanılması mümkün olamamaktadır. Bu durum da mağdurlar açısından büyük bir hak kaybı yaratmaktadır.

Getirilecek düzenlemeye göre “İnternet haber sitelerinde ise zarar gören kişinin düzeltme ve cevap yazısının; sorumlu müdür, hiçbir düzeltme ve ekleme yapmaksızın, yazıyı aldığı tarihten itibaren en geç bir gün içinde, ilgili yayının yer aldığı sayfa ve sütunlarda, URL bağlantısı sağlanmak suretiyle, aynı puntolarla ve aynı şekilde yayımlamak zorundadır.‘’ denilmiştir. Yine düzenlemenin devamında ‘’Yayın hakkında verilen erişimin engellenmesi ve/veya içeriğin çıkarılması kararının uygulanması ya da internet haber sitesi tarafından içeriğin kendiliğinden çıkarılması durumunda, düzeltme ve cevap metni ilgili yayının yapıldığı internet haber sitesinin ana sayfasında bir hafta süreyle yayımlanır.” denilmektedir. Düzeltme cevabın yargı kararı/sulh ceza hakimliği aracılığıyla yayınlattırılmasına dair Basın Kanunu’nun mevcut hükümleri de internet haber siteleri açısından geçerli kılınmaktadır. Aynı şekilde sulh ceza hakimliğinin kesinleşmiş kararına uymamaya dair cezai müeyyideler de internet haber siteleri sorumluları açısından uygulanacak, nihai olarak düzeltme/cevabın yayınlattırılması ise basılı gazetenin yanında ayrıca iki tane internet haber sitesinde gerçekleştirilecektir.

Yukarıda da zikredildiği üzere, ilgili şartları taşımayan ve beyannamesini teslim etmeyen internet haber platformlarının Basın Kanunu kapsamında ‘’internet haber sitesi‘’ sayılmayacakları anlaşılmaktadır. Öyleyse bu düzenlemenin bir ayağı topal şekilde oluşturulduğu açıktır. Zira düzeltme ve cevap hakkına dair yapılacak bir düzenlemenin, bütün internet medya platformlarını bağlayacak şekilde ve 5651 s. Kanun’da oluşturulması gerekirdi. Aslında söylemek gerekir ki kapsamlı olarak tek bir metinden müteşekkil şekilde Türk İnternet Kanunu yapılması yerine pek çok internet süjesinin kendi ruhuna uymayan geçmiş örnekleri (örn. basılı yayınlar-tv ve radyo yayınları vb.) ile benzer düzenlemelere tabi tutulması sonucunda bu gibi sorunlar kaçınılmaz olarak doğmaktadır.

H) Basın Suçlarına Yönelik Zamanaşımı Süresi Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Siteleri Yayınları Yönünden De Geçerli Kılınıyor

Basın Kanunu’nun mevcut halinde, ‘’basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanunda öngörülen diğer suçlarda‘’ kovuşturma şartı olarak belirli bir zamanaşımı süresi mevcuttur. Bu süreler dört ve altı ay olup, başsavcılığa teslimden itibaren veya teslim yoksa suç işlendiğinin öğrenilmesinden itibaren başlar ve bu süreler, TCK’nın dava zamanaşımına ilişkin maddesinde öngörülen süreleri aşamaz. Yine ilgili maddenin devamında yayına dair süjeler için ayrık zamanaşımı durumları da mevcuttur.

Getirilmesi planlanan düzenleme ile bu kovuşturma zamanaşımı süreleri ‘’Basın Kanunu’na göre faaliyet gösteren‘’(hepsi değil!) internet haber siteleri yayınları yönünden de uygulanacaktır. Bu tür yayınlarda ise süre ‘’habere ilişkin suç ihbarının yapıldığı tarihten‘’ başlayacaktır. Zira  bu düzende haberler başsavcılığa tek tek iletilmeyecektir. Yine ilgili maddeye “Ancak bu süreler, Türk Ceza Kanununun dava zamanaşımına ilişkin maddesinde öngörülen sürelerin yarısını aşamaz ve bu süre sonunda yayının yenilenmesi hali ile suçun temadi ettiğinin belirlendiği hallerde, dava zamanaşımı süresi tam olarak uygulanır.” Şeklinde bir cümle eklenecektir. Belirtmek gerekir ki internet içeriği kaldırılmamış ise suç oluşsa da işlenmeye devam eder yani temadi eder. Örneğin bir kişinin özel hayatına ilişkin görüntüler internet sitesinde yayınlandığında, bu durum bir kişinin özel hayatının gizliliğini ihlal eden basılı gazete haberini sokak ortasında sürekli elinde tutarak aktif bir eylemde bulunulmasına benzer. Zira internet yayınları tek bir tık sonucu oluşturulsa bile arka planda daimi olarak işleyen teknolojinin sayesinde an be an yayınlanır. Burada içerik sağlayıcının girdiği fakat sonrasında silemediği içerikler ise istisnadır. Öyleyse bir haber sitesinde yayınlanan haber içeriğine yönelik suçun, içerik kaldırılmadığı sürece temadi edeceği açıktır.

 

I) Basın Suçlarına Yönelik Suçun Oluşma Anı, Kolektif Sorumluluk Düzenlemesi ve Ceza Sorumluluğu Karinesi, Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Siteleri Yönünden de Geçerli Kılınıyor

Getirilmesi planlanan düzenlemeye göre Basın Kanunu’na göre işleyecek olan internet haber siteleri aracılığıyla/yayınlarıyla işlenen suç ‘’yayım/içeriğin yayınlanma‘’ anında oluşacaktır. Bu suçtan eser sahibi evvela sorumlu olacak ve bu kişi cezalandırılamıyor ise Basın Kanunu’nun hala yürürlükte bulunması son derece yanlış olan kolektif cezai sorumluluk düzenlemelerine göre ceza diğer ilgililere sirayet ettirilecektir.

Buradaki sorun şudur, Basın Kanunu’nun cezai sorumluluğa dair ilgili 11. maddesinin sonunda, ‘’Yukarıdaki hükümler, süreli yayınlar ve süresiz yayınlar için bu Kanunda aranan şartlara uyulmaksızın yapılan yayınlar hakkında da uygulanır.‘’ denilmektedir. Bu cümlelerden, Basın Kanunu’nda aranan şartları taşımayan ve örneğin beyanname vermeyen ve bu sebeple ‘’internet haber sitesi sayılmayan‘’ platformların yayınlarına yönelik bu kolektif cezai sorumluluk hükümlerinin uygulanabileceği gibi bir anlam doğabilmektedir. Bu durum serbest internet yayıncılığı ve haberciliği açısından son derece risklidir. Benim şahsi kanaatim, beyanname vermeyen yahut sair şartları taşımayan internet haber platformlarının Basın Kanunu’na TABİ OLMAYACAKLARI ve bu sebeple ilgili cezai sorumluluk normunun da bunlara uygulanamayacağıdır.

 

İ) Basın Kanunu’nun Mal Varlığı ile Sorumluluk/Hukuki Sorumluluk Uygulaması, Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Siteleri Yönünden de Geçerli Kılınıyor

Düzenlemeye göre Basın Kanunu’nun hukuki sorumluluğu düzenleyen ve ‘’Basılmış eserler yoluyla işlenen fiillerden doğan maddî ve manevî zararlardan dolayı süreli yayınlarda, eser sahibi ile yayın sahibi ve varsa temsilcisi, süresiz yayınlarda ise eser sahibi ile yayımcı, yayımcının belli olmaması halinde ise basımcı müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hüküm, süreli veya süreli olmayan yayınlarda yayın sahibi, marka veya lisans sahibi, kiralayan, işleten veya herhangi bir sıfatla yayımlayan, yayımcı gibi hareket eden gerçek veya tüzel kişiler hakkında da uygulanır. Tüzel kişi şirketse, anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı, diğer şirketlerde en üst yönetici, şirket ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Zararı doğuran fiilin işlenmesinden sonra yayının her ne surette olursa olsun devredilmesi, başka bir yayınla birleştirilmesi veya sahibi olan gerçek veya tüzel kişinin herhangi bir surette değişmesi halinde, yayını devir alan, birleşen ve her ne surette olursa olsun yayın sahibi gibi hareket eden gerçek ve tüzel kişiler ve anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı, diğer şirketlerde üst yönetici, bu fiil nedeniyle hükmedilecek tazminattan birinci ve ikinci fıkrada sayılanlarla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.‘’ şeklindeki 13. maddesi, kanuna göre faaliyet gösterecek internet haber siteleri açısından da geçerli olacaktır. Bunlar süreli yayın sayıldığı için buna yönelik hükümlere tabi olacaktır.

 

J) Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Siteleri Yönünden de Cinsel saldırı, Cinayet ve İntihar Olayları Hakkında Haber Yapma Sınırı Getiriliyor

Düzenlemeye göre cinsel saldırı, cinayet ve intihar olayları hakkında, haber vermenin sınırlarını aşan ve okuyucuyu bu tür fiillere özendirebilecek nitelikte olan içerikleri yayınlayan, kanunda öngörülen adli para cezası ile cezalandırılacaktır.

K) Kanuna Göre İşleyecek İnternet Haber Siteleri Yönünden de Bir Kısım Haber Süjesinin Kimliğini Açıklamama Zorunluluğu Getiriliyor

Düzenlemeye göre TMK bağlamında  evlenmeleri yasaklanmış olan kimseler arasındaki cinsel ilişkiyle ilgili haberlerde bu kişilerin, TCK’nın 414, 415, 416, 421, 423, 429, 430, 435 ve 436. maddelerinde yazılı suçlara ilişkin haberlerde mağdurların, onsekiz yaşından küçük olan suç faili veya mağdurlarının kimliklerini açıklayacak ya da tanınmalarına yol açacak şekilde internet haberciliği yapmak yasaklanmaktadır. Aksi durumda içeriği yayınlayan hakkında kanunda öngörülen adli para cezasına hükmedilecektir.

L) Basın Suçlarında Yetkili Mahkemeler, İnternet Haber Siteleri Yönünden de Yetkili Kılınıyor

Halihazırda Basın Kanunu’na göre faaliyet gösteren medya kurumlarına yönelik oluşturulmuş suçlarda görevli mahkeme iki numaralı ceza mahkemesidir. Yine bu suçlar acele/ivedi işlerden sayılmakta olup, bu durum adli tatil gibi bir kısım hususlarda önem arz etmektedir. Düzenleme ile bu sisteme, Basın Kanunu kapsamında faaliyet gösterecek internet haber siteleri de katılacaktır.

 

M) Basın İlan Kurumu’na Bağlı Olarak Resmi Reklam ve İlanların İnternet Haber Sitelerinde de Yayınlanmasına İmkan Tanınıyor

Teklif ile resmi ilan ve reklamları yayınlayabileceklere dair liste tutulmasını öngören 195 s. Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun’una internet haber siteleri de eklenmektedir. Buna göre Basın İlan Kurumu her ayın sonunda resmi ilan ve reklam verilebilecek olan internet haber sitelerinin isimlerini ve vasıflarını ihtiva eden birer listeyi, Kurumun internet siteleri üzerinden duyuracaktır.

İlgili kanuna 45/A maddesi eklenerek, Basın Kanunu’na göre faaliyet gösteren internet haber sitelerinde (195 s. Kanun’daki internet haber siteleri ile Basın Kanunu’ndaki internet haber siteleri arasında normatif bir bağlantının açıkça kurulmamış olması eksikliktir, lakin yine de bu anlam kanunun ruhundan açıkça ortaya çıkmaktadır) yayınlanacak resmi ilan ve reklamlar normatif olarak sıralanmaktadır. Buna göre: ‘’Resmi Gazetede yayımlananlar hariç olmak üzere; Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve yönetmelikler uyarınca yayınlatılması mecburi olan resmi ilanlar ile 29 uncu maddenin (b) fıkrasında anılan daire ve teşekküller, kanun veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle kurulan sair müesseseler veya bunların iştiraklerinin internet haber sitelerinde yayınlatacakları ilan ve reklamlar ancak Basın İlan Kurumu aracılığı ile yayınlanır. Kurum aracılığıyla yayınlanan ilan ve reklamların, kopyalanması, yayınlanması, yayınlattırılması ve ticari faaliyete konu edilmesi Kurumun vereceği izne bağlıdır. Bu fıkra hükümlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Genel Kurul tarafından belirlenir. Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve yönetmeliklere göre, Cumhurbaşkanlığına bağlı kurum ve kuruluşlar ile Bakanlıklar, bağlı, ilgili veya ilişkili kurum ve kuruluşlar ile diğer kurum ve kuruluşların kendi internet sitesinde yayını zorunlu olan ilanlarının ayrıca Basın İlan Kurumu İlan Portalında yayınlatılması zorunludur. Bu ilanların Basın İlan Kurumu İlan Portalındaki yayınından ücret alınmaz.‘’

Değişikliklere göre 195 s. Kanun’a uymayan internet haber sitelerine, yönetim kurulu kararı ile iki aya kadar reklam ve ilan vermeme yaptırımı da tatbik edilebilecektir. Bu noktada belirtmek gerekir ki Basın Kanunu’na göre faaliyet göstermeyecek internet haber platformları zaten 195 s. Kanun’a göre reklam ‘’alamayacaktır.‘’.

Teklif kabul edilir ise ayrıca bu tür resmi ilanların yayınına yönelik İİK, Devlet İhale Kanunu, Kamu İhale Kanunu, Tebligat Kanunu, Dahiliye Memurları Kanunu, Kamulaştırma Kanunu, Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun, Kadastro Kanunu, TTK, Ürün Güvenliği ve Teknik Düzenlemeler Kanunu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Devlet Memurları Kanunu, Kooperatifler Kanunu, Vergi Usul Kanunu gibi bir kısım kanunlarda da değişikliğe gidilecektir.

 

 

  1. Sosyal Medyaya İlişkin Getirilecek Düzenlemeler Neler ? Sansür Mü Geliyor ?

A) Teklif ile Algoritmalar ve Yazılımların İşleyişinin Açıklanması İsteniyor ve İşleyişe Müdahale Ediliyor

1) Algoritmalar ve Yazılımların İşleyişinin Ticari Sırlar ile Bağlantısı

            İnternet site ve uygulamalarının işleyişini sağlayan sunucularda çalışan yazılımların hangi doğrultuda işlediği yani siber uzayda oluşan yapıya dair ‘’algoritma‘’, bugün için küresel olarak ticari sır niteliğinde algılanmaktadır. Hukuk doktrininde de bu durum vurgulanmakla birlikte, açıklanamayan ticari sırlar ile yazılımların işleyişinin haksız rekabet noktasındaki korumadan yararlanması arasında kesin bir ayrım yapılması da kolay değildir.[1] Yine doktrinde ‘’algoritmalar ve ticari sırlar‘’ bağlantısının ‘’olması gereken hukuk‘’ bağlamında eleştirildiği görüşler de mevcuttur.[2]

               Algoritmaların, açıklanması istenemeyecek derecede bir ticari sır oluşturup oluşturmadığı noktasındaki hukuki ‘’gri alan‘’ haricinde, toplumu doğrudan veya dolaylı olarak etkileyen yazılımların ardındaki algoritmaların şeffaflığı, etik ve sosyopolitik açıdan da tartışılmaktadır. Örneğin Financial Times’da Frederick Mostert ve Alex Urbelis tarafından, sosyal medya platformlarının algoritmalarının gizliliğine dair politikaları terk etmeleri gerektiğine yönelik yakın tarihte bir makale yayınlanmıştır. Bu yazıda liberal demokrasinin algoritmaların ticari sır niteliğinden dolayı açıklanamayışı ile uyumlu olmadığı, algoritmaların şeffaflığının gerekliliği vurgulanmıştır.[3] Yine Demokrasi ve Teknoloji Merkezi’nin Sosyal Adaletin Önündeki Engeller Olarak Ticari Sırlar ve Algoritmalar başlıklı raporunda da özellikle ABD hukukunda sanığın cezalandırılması noktasında devreye giren yapay zeka teknolojisi olan COMPAS bağlamında, insan hayatını doğrudan etkileyen algoritmaların şeffaflığı ve fikri mülkiyet hukuku ile ticari sırlar noktasındaki dengesizliklere vurgu yapılmıştır.[4] Benzer bir yorum MIT Teknoloji Dergisi’nde yayınlanan bir makalede de mevcuttur.[5] Washington Post’ta yer alan yakın tarihli bir makalede ise Twitter’ın kullanıcılarına gösterdiği içeriklere yönelik arka planda çalışan yazılımlara dair algoritmaların şeffaflığı, Elon Musk’ın bu konudaki eleştirileri ve bu algoritmaları toplumun bilgisine açacağı söylemi ile Kongre’de algoritmaların şeffaflığına dair verilen yasa tasarıları üzerinden tartışılmıştır.[6] 

            Öyleyse sosyal medya platformlarındaki yazılımların işleyişinin ardında yatan algoritmaların ‘’ticari sır‘’ olmaktan çıkartılmasına yönelik tartışmaların yalnızca ülkemizde yapılmadığı, bunun küresel bir sorun olarak algılandığı bilinmelidir. Yine de benim şahsi kanaatim, platformların yazılım tabanlı işleyişine dair algoritmaların yalnızca ‘’çok sınırlı ve kamu düzeni ile ilişkilendirilebilecek‘’ boyutuna dair işleyişin, düzenleyici ve denetleyici kurumlara açıklanması zorunluluğunun getirilebileceğidir.  Bu kısmi şeffaflığın gerekçesi de sosyal medyanın toplumsal düzeni etkileyebilen çok güçlü bir araç olmasıdır. Ancak algoritmalar noktasında külli bir şeffaflığa karşıyım. Zira liberal bir düzende alabildiğine kamusal şeffaflığın aksine, hür biçimde hukuka uygun faaliyetlerin gerçekleştirilebilmesi, bu faaliyetlerin gerçekleştirilmesi sırasında bir hukuka aykırılık doğmuyor ise buna otoritelerin müdahale etmemesi gerekir.

2) Algoritmalara Yönelik Getirilen Düzenlemenin İçeriği ve BTK’nın Sosyal Medya Platformunun İşleyişine Müdahalesi

5651 s. Kanun ek md. 4’ün mevcut halinde, Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıların belirli raporları hazırlayarak internet sitelerinde yayınlamaları ve BTK’ya bildirmeleri öngörülmüştür. Planlanan DEĞİŞİKLİĞE GÖRE sosyal ağ sağlayıcıların BTK’ya sunacakları raporlar; başlık etiketleri, öne çıkarılan veya erişimi azaltılan içeriklere ilişkin algoritmalarına, reklam politikalarına ve şeffaflık politikalarına ilişkin bilgileri de içerecektir. Yine sosyal ağ sağlayıcı, kullanıcılara öneriler sunarken hangi parametreleri kullandığına internet sitesinde açık, anlaşılır ve kolaylıkla ulaşılabilir şekilde yer vermekle yükümlü tutulmuştur. Ayrıca sosyal medya platformları, kullanıcılara önerdiği içeriklere ilişkin tercihleri güncelleme ve kişisel verilerinin kullanılmasını sınırlandırma seçeneği sunma konusunda gerekli tedbirleri alacak ve bu tedbirlere de raporunda yer verecektir.

Buna ek olarak, sosyal ağ sağlayıcılara kullanıcılarına eşit davranma yükümlülüğü getirilmiş ve bunun da ne şekilde sağlandığının raporda belirtilmesi istenmiştir. Bu durum şüphesiz ki sosyal medya platformunun yazılım tabanlı işleyişine de bir müdahale olup, ‘’belirli içeriklerin öne çıkarılmaması veya sair şekillerde algoritmaların herkese eşit katkı sağlayacak biçimde işleyecek şekilde yapılması‘’ yönündeki bir zorlamayı doğurmaktadır. Kısmen işleyişe bir müdahale olarak ilgili düzenlemeler ile sosyal medya platformunu işleten İSS’ye çocuklara özgü ayrıştırılmış hizmet sunma konusunda gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de getirilmektedir.

 

2.1) Otosansür Zorunluluğu, İşleyişe Müdahale ve Bilgi Verme Zorunluluğu

Düzenleme ile sosyal ağ sağlayıcılar, 5651 s. Kanun’da düzenlenen katalog suçlara dair içerikler ve başlık etiketlerinin YAYINLANMAMASINA ilişkin sistem, mekanizma ve algoritmasında BTK ile işbirliği halinde gerekli tedbirleri alacak ve bu tedbirlere raporunda yer verecektir.

Yukarıdaki durumların haricinde ilgili düzenlemede ayrı bir 18. fıkra oluşturulmuş ve bu fıkrada BTK’nın sosyal medya platformuna dair kurumsal yapı, bilişim sistemleri, algoritmalar, veri işleme mekanizmaları ve ticari tutumlar dahil HER TÜRLÜ AÇIKLAMAYI talep edebileceği düzenlenmiştir. Sosyal ağ sağlayıcı ise en geç üç ay içinde talep edilen bilgi ve belgeleri teslim ile yükümlü tutulmuştur. Bunlara ek olarak BTK’nın sosyal ağ sağlayıcının ‘’kanuna uyumunu‘’ bütün tesislerinde yerinde inceleyebileceği belirtilmektedir. Sanıyoruz ki burada yurt dışı istisna tutulmadığına ve zaten tesisler halihazırda yurt dışında bulunduğu üzere, başka bir ülkedeki tesisler üzerinde bir inceleme yetkisi getirilmiştir denilebilir.

3) BTK’nın İçerikleri Denetleyen ve İnternet İçeriklerinin Nasıl Üretileceğine Müdahale Eden, RTÜK Benzeri Bir Kuruma Dönüştürülmesi Gibi Bir Durum Yaratılıyor

Her isteyenin hukuka aykırı bir yayını yargı mercilerine sirayet ettirme ve yargının da bu alanlara gerekçeli kararlar ile müdahale ve gerekiyorsa acele tedbir kararlarıyla bu müdahaleyi yerine getirtme imkanı varken, ‘’henüz bir hukuka aykırılık doğmadan‘’ gerek otosansür gerekse doğrudan yayın politikasına müdahale olanağı doğuran oluşumların liberal bir yönetim anlayışında yeri olmadığını düşünüyorum.

Yukarıda bahsedilen müdahale yetkisi; internet, televizyon ve radyo yayıncılığı açısından RTÜK’e aittir. Eğer 5651 s. Kanun’da yapılması planlanan değişiklikler yürürlüğe girer ise BTK’ya tıpkı RTÜK gibi sosyal medya platformlarının işleyişine ve bu noktalardaki İSS’nin ürettiği veya yayınına aracılık ettiği internet içeriklerinin sunumuna müdahalesine yönelik görev ve yetki verilecektir.

 

B) Sosyal Medya Platformunun Temsilcisinin Sorumluluğu ve Ulaşılabilirliği Artırılıyor

Getirilecek düzenlemelere göre sosyal medya platformunun gerçek kişi Türk vatandaşı temsilcinin Türkiye’de mukim/yerleşik/oturur halde olması zorunlu hale gelecektir. Belirtmek gerekir ki bu olumlu bir düzenlemedir. Zira hem yaptırımların fiilen tatbiki ve hem de tek bir ihtarnamenin dahi ulaştırılabilmesi açısından ‘’Türkiye’de‘’ fiilen ulaşılabilir bir muhatabın bulunması mantığın bir gereğidir.

Ayrıca eğer sosyal medya platformunun Türkiye’den günlük erişimi on milyondan fazla ise yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı tarafından belirlenen gerçek veya tüzel kişi temsilci, sosyal ağ sağlayıcının sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla teknik, idari, hukuki ve mali yönden tam yetkili ve sorumlu olacak, bu temsilcinin tüzel kişi olması halinde doğrudan sosyal ağ sağlayıcı tarafından sermaye şirketi şeklinde kurulan bir şube olması zorunlu olacaktır. 

Sosyal medya platformunu işleten esas hakim şirketin sorumluluğunun saklı tutulması bir müteselsil sorumluluk doğurmaktadır. Bu tür bir durumun pratikte oluşturacağı fayda, cebri icra noktasındadır. Ancak gerçek kişi bir temsilcinin ‘’on milyondan fazla günlük erişimi olan‘’ bir platformun hukuki-mali yönden tüm sorumluluğunu ilk etapta üstlenebilecek olması doğru ve mantıklı değildir. Böyle bir zorunluluğun ancak tüzel kişi temsilciler/şubeler yönünden getirilebilir olduğu kanaatindeyim.

 

C) Reklam Politikasına Şeffaflık Geliyor

Düzenlemeye göre sosyal medya platformları, reklamlara ilişkin içerik, reklam veren, reklam süresi, hedef kitlesi, ulaşılan kişi veya grup sayısı gibi bilgilerin yer aldığı bir reklam kütüphanesi oluşturarak bunu internet sitesi üzerinden yayınlayacak ve bu hususa raporunda yer verecektir.

 

D) Katalog Suçlara Dair Soruşturma ve Kovuşturmalarda Logları Paylaşma Zorunluluğu Getiriliyor ve Aksi Durum Müeyyidelendiriliyor

Düzenlemeye göre TCK’da yer alan; Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (madde 217/A),
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302), Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315,316), Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328. 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336.
337), suçlarına konu internet içeriklerini oluşturan veya yayan faillere ulaşmak için gerekli olan bilgiler soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında yargılamanın yürütüldüğü mahkeme tarafından talep edilmesi üzerine ilgili sosyal ağ sağlayıcının Türkiye’deki temsilcisi tarafından adli mercilere verilecektir.

***Aslında ülkemizdeki yerleşik gerçek-tüzel kişilere karşı delil olabilen logların genel hükümlere göre istenmesi mümkündür. ABD’deki platformlardan ise ABD ile aradaki ikili anlaşma vasıtasıyla bu delillerin talebi her halde mümkündür ve halihazırda işleyiş de bu şekildedir. Aşağıda zikredildiği üzere bu ayrık normun pratikte yaratacağı katkı, talebin karşılanmamasının müeyyidelendiriliyor olması dolayısıyla adli bilişim faaliyetlerinin sekteye uğramasının zorlaşacak olmasıdır. Şüphesiz ki bu durum, yargılamalar ‘’toplum‘’ adına yapıldığı için esas olarak toplum yararına bir durumdur. Zira çoğu yargılamada loglara ulaşılamadığı için maddi gerçeğin açığa çıkartılmasını bırakın, temel muhakeme işlemleri dahi yerine getirilemeden dosyalar kapatılmak zorunda kalmaktadır.

***Burada esas önemli olan, İSS’nin logların içeriğindeki trafik-konum-haberleşme/iletişim kayıtlarını hukuka uygun biçimde tutmuş olmasıdır. Aksi durumda bu kayıtların hukuka aykırı delil olacağı açıktır.***

Getirilecek düzenlemeye göre katalog suçlara dair logların talep eden Cumhuriyet Başsavcılığı veya mahkemeye verilmemesi durumunda, ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından, (yurt dışı kaynaklı) sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde doksan oranında daraltılması talebiyle Ankara Sulh Ceza Hakimliğine başvurulabilecektir. İnternet trafiği bant genişliğinin daraltılması kararı verilmesi halinde, bu karar erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere BTK’ya gönderecek, kararın gereği bildirimden itibaren derhal ve en geç dört saat içinde erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilecektir. Sosyal ağ sağlayıcının, bu fıkra kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde yaptırımlar kaldırılacak ve bu durum BTK’ya bildirilecektir.

E) Sosyal Medya Platformları Özelinde, İçeriğin Kaldırılması/Erişime Engellenmesi Kararlarının Gereğinin Yerine Getirilmemesine Yönelik Ek Yaptırımlar Getiriliyor

*** Halihazırda içeriğin kaldırılmasına/erişime engellenmesine (internet site/uygulamalarını işletenler özelinde bu durum bloklama-filtreleme olabilmektedir) dair kararların yerine getirilmemesine yönelik idari yaptırımlar mevcut olduğu gibi hukuka aykırılıkta iştirakçi konumuna gelecek İSS’lere genel hükümlere göre her türlü yaptırımın tatbiki de mümkündür. ***

Getirilmesi planlanan düzenlemeye göre tüm bu yaptırımlara ek olarak (zaten düzenlemede ‘’md. 8 ve 8/A kapsamındaki idari tedbirler saklı kalmak kaydıyla denilmiştir‘’), yalnızca BTK başkanı tarafından verilen (kişilik hakları harici durumlar genel olarak bu noktada değerlendirilebilir) içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereğinin yerine getirilmemesi halinde, Türkiye’de mukim vergi mükellefi gerçek ve tüzel kişilerin, ilgili yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıya altı aya kadar reklam vermesinin yasaklanmasına BTK başkanı tarafından karar verilebilecektir. Bu kapsamda yeni sözleşme kurulamayacak ve buna ilişkin para transferi yapılamayacaktır. Reklam yasağı kararı, Resmi Gazete'de yayımlanacaktır.

Başkan, reklam yasağı kararının yanı sıra içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmesine kadar sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde elli oranında daraltılması için sulh ceza hakimliğine başvurabilecektir. Hakim tarafından verilen internet trafiği bant genişliğinin yüzde elli oranında daraltılmasına ilişkin kararın ilgili sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının sosyal ağ sağlayıcı tarafından yerine getirilmemesi halinde, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde doksan oranına kadar daraltılması için Başkan tarafından sulh ceza hâkimliğine başvurulabilecektir. Hakim tarafından verilen kararlar, erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere BTK’ya gönderilecek, kararların gereği, bildirimden itibaren derhal ve en geç dört saat içinde erişim sağlayıcıları tarafından yerine getirilecektir. Sosyal ağ sağlayıcının, içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmesi ve BTK’ya bildirmesi halinde yalnızca internet trafiği bant genişliğinin daraltılması tedbiri kaldırılacaktır. (Yani reklam yasağı sürecektir)

 

F) İdari Para Cezalarının Tekerrür Edecek Şekilde Ödenmemesi Halinde Ek Reklam Yasağı Getiriliyor

BTK başkanı tarafından verilen idari para cezalarının yasal süresinde ödenmemesi durumunun bir yıl içinde birden fazla gerçekleşmesi halinde, Başkan tarafından ‘’yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıya‘’, Türkiye’de mukim vergi mükellefi gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına altı aya kadar yeni reklam vermesinin yasaklanmasına karar verilebilecek, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamayacak ve buna ilişkin para transferi yapılamayacaktır. Reklam yasağı kararı, Resmi Gazete'de yayımlanacaktır.

Yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcının, idari para cezalarının tamamını ödemesi ve BTK’ya bildirmesi halinde reklam yasağı kararı kaldırılacaktır.
Bu madde uyarınca verilen reklam yasağına aykırı davranan Türkiye’de mukim vergi mükellefi gerçek ve tüzel kişilere, on bin Türk lirasından yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası uygulanmasına Başkan tarafından karar verilebilecektir.

 

G) Sosyal Medya Platformunu İşleten İSS’nin Cezai Sorumluluğunu ‘’Görünüşte‘’ Daraltıcı Bir Düzenleme Getiriliyor (DÜZENLEME RİSKLİDİR ve CEZAİ SORUMLULUK KARİNESİNE SEBEP OLABİLİR)

1) Genel Olarak Oluşacak Durum ve Karine Yaratma Tehlikesi

5651 s. Kanun’da erişim ve yer sağlayıcıların yayınına aracılık ettikleri içerikler yönünden sorumluluklarını sınırlandıran düzenlemeler mevcuttur. Kanunda yer sağlayıcı olmayan sosyal medya platformları ve sair internet sitesi/uygulaması işletmecileri yönünden hukuki bir boşluk mevcuttu. Yapılması planlanan düzenlemeler ile 5651 s. Kanun’a sosyal medya platformlarına yönelik salt cezai açıdan ve aynı kategoride bulunduğu sair İSS’ler yerine ‘’içerik sağlayıcılar‘’ ile özdeşleşmiş bir sorumluluk hali getirilmesi planlanmıştır. Halbuki aynı kanunda erişim ve yer sağlayıcı İSS’lerin platformdaki içeriklerin hukukiliğini kontrol etmekten muaf oldukları ve bu sebeple hukuka aykırılığından haberdar olmadıkları içeriklerden sorumlu olmayacakları düzenlenmiştir. Benzer düzenleme Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da yer alan site/uygulama işletmecisi İSS’ler için de mevcuttur.

Yapılması planlanan düzenlemede ‘’Sosyal ağ sağlayıcı, başlık etiketleri veya öne çıkarılan içerikler aracılığıyla ortam sağladığı başkasına ait yayın yoluyla işlenen suçtan, yayını sunuş biçiminden kullanıcının söz konusu yayına ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise sorumludur.‘’ denilmiştir. (Okuyucunun bilgilenmesi için şunu da belirteyim): Normal şartlarda sübjektif sorumluluğun geçerli olduğu hukuk sistemimizde, iştirak halinde işlenen suçtan sorumluluk için kast aranmaktadır. İlgili düzenlemede ‘’yayını sunuş biçiminden kullanıcının söz konusu yayma ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise sorumludur‘’ denildiği için burada saik/özel kasta dair bir zorunluluk oluşturularak, ceza sorumluluğu ‘’görünürde‘’ daraltılmıştır.

Buradaki sorun şudur: Sosyal medya platformlarının algoritmalarından kaynaklı olarak belirli içerikler öne çıkarılmaktadır. Hatta sosyal medya platformunun amacı zaten kullanıcıların içeriklere ulaşmasını sağlamaktır denilebilir. Bu sebeple suç teşkil eden herhangi bir içerikten sosyal ağ sağlayıcının(ilgililerin) cezai sorumluluğuna gidilebilmesinin önü açıldığı gibi düzenlemede ‘’sorumludur‘’ denildiği için bu düzenleme adeta bir cezai sorumluluk karinesine dönüştürülmüştür. Kanımca bu düzenleme TCK’nın genel hükümleri ile de çelişmektedir.

 

2) Bu Durum Otosansür Doğurabilir ve/veya İSS’ler Hizmet Vermekten Çekinebilirler

Her gün milyarlarca içeriğin paylaşıldığı bir platformda ‘’amacı zaten yayınları kullanıcılara ulaştırmak‘’ olan bir platformun kullanıcılarına ulaştırmayı amaçladığı açıkça belli olan (örn. keşfet kısmında veya öne çıkan başlıklarda görülen) içeriklerden CEZAİ sorumluluğunun doğması(bu sorumluluk gerçek kişileri etkileyecektir veya tüzel kişi açısından güvenlik tedbirleri devreye girecektir), sosyal medya platformunu her içeriği ‘’suç oluşturup oluşturmadığı‘’ açısından sübjektif bir denetime tabi tutma noktasında geniş bir otosansür uygulamaya itebilecektir diye düşünüyorum. Buna yönelik teknik altyapıyı kurmak zor olduğundan, bir kısım sosyal medya platformunun Türkiye’de hizmet vermekten korkması veya hizmetleri sonlandırması ihtimali de kanaatimce az da olsa doğabilir.

 

H) İhbar Zorunluluğu ve Kriz Planı Oluşturma Yükümlülüğü Getiriliyor

Düzenlemeye göre sosyal medya platformu işletmecisi, kişilerin can ve mal güvenliğini tehlikeye sokan içerikleri (bu oldukça soyut bir tanımlamadır ve platformun neyi ihbar edeceği net şekilde belirli değildir) öğrenmesi ve gecikmesinde sakınca bulunması halinde(buna İSS nasıl kanaat getirecektir ?), bu içeriği ve içeriği oluşturana ilişkin bilgileri yetkili kolluk birimleriyle paylaşması zorunluluğu getirilmektedir.

Yine sosyal medya platformu işletmecisinin, kamu güvenliğini ve kamu sağlığını etkileyen olağanüstü durumlara ilişkin kriz planı oluşturma ve bunu BTK’ya bildirme yükümlülüğü de getirilmiştir.


I) Müeyyideler ‘’Verilebilir-Başvurulabilir‘’ Denildiği İçin Öngörülebilirlikten ve Standartlaşmadan Uzak, Objektif Olarak da Ağırdır

Evvela belirtmek isterim ki 5651 s. Kanun’un mevcut halinde de idari yaptırımlar yahut tedbirler noktasında ‘’verilebilir-alınabilir-yapılabilir‘’ şeklinde bitirilmiş cümlelerden oluşan normlar mevcuttur. Getirilmesi planlanan değişikliklerde de bant genişliğinin daraltılması ve reklam yasağı gibi yaptırımlara dair unsurları oluşan bir hukuka aykırılığa yönelik standart bir yaptırım uygulamasının ötesinde, tercihe dayalı bir cezalandırma yetkisi mevcuttur.

İkinci olarak, getirilmesi planlanan kanun değişikliklerine dair idari yaptırımlar kanaatimce oldukça da ağırdır. Örneğin reklam yasağı kararına uymayan ‘’reklam verenlerin‘’ de cezalandırılacak olması doğru değildir. Her ne kadar yasak kararı Resmi Gazete’de yayımlanıyor olsa da olması gereken, reklam yasağına rağmen reklam alan sosyal medya platformuna ceza verilmesidir. Yine bant genişliğinin ekstrem derecede daraltılması, cezai sorumluluk düzenlemeleri ve çok yüksek ciro elde eden küresel İSS’lere yönelik ‘’önceki takvim yılındaki küresel cirosunun yüzde üçüne kadar idari para cezası‘’ düzenlemesi kanaatimce ağırdır.

 

  1. WhatsApp, Skype ve Benzeri Platformlara Düzenleme Geliyor

A) Şebekeler Üstü Hizmet/OTT Düzenlemesi Ne Getiriyor ?

            Basın Kanunu Değişiklik Teklifi metninin 36. maddesinde, Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 3. maddesine şebekeler üstü hizmet ve şebekeler üstü hizmet sağlayıcı tanımları getirilmektedir. İlgili tanımlar şunlardır:

Şebekeler üstü hizmet: İnternet erişimine sahip abone ve kullanıcılara, işletmecilerden veya sağlanan internet hizmetinden bağımsız olarak kamuya açık bir yazılım vasıtası ile sunulan; sesli, yazılı, görsel iletişim kapsamındaki kişiler arası elektronik haberleşme hizmetlerini

Şebekeler üstü hizmet sağlayıcı: Şebekeler üstü hizmet tanımı kapsamına giren hizmetleri sunan gerçek veya tüzel kişiyi

            Teklif metninin 37. maddesinde ise Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 9. maddesine şu alt fıkranın ekleneceği yazılıdır:

“(14) Kurum, şebekeler üstü hizmet sunumuna ilişkin gerekli düzenlemeleri yapmaya, düzenlemelerde öngörülen yükümlülükleri yerine getirmeksizin veya yetkilendirilmeksizin sunulan şebekeler üstü hizmetlerin sunumunun engellenmesini teminen işletmecilere yükümlülük getirilmesi dahil her türlü tedbiri almaya yetkilidir. Şebekeler üstü hizmet sağlayıcılar, faaliyetlerini Türkiye'de kurdukları anonim şirket ya da limited şirket statüsündeki tam yetkili temsilcileri vasıtası ile Kurumca yapılacak yetkilendirme çerçevesinde yürütürler. Şebekeler üstü hizmet sağlayıcılar, Kurumun elektronik haberleşme sektörüne ilişkin görevleri kapsamında bu hizmete yönelik yapacağı düzenlemelere uymakla yükümlüdür. Kurum yapacağı düzenlemelerde hizmetlerin kullanıcılarına Ulusal Numaralandırma Planında yer alan numaralar ile haberleşme imkanı sunup sunmadığı, Türkiye'deki kullanıcı sayısı veya günlük erişim sayısı gibi kriterleri dikkate alır. Şebekeler üstü hizmet sağlayıcılar, Türkiye’deki aktif bireysel ve kurumsal kullanıcı sayısı, sesli arama sayısı ve süresi, görüntülü görüşme sayısı ve süresi, anlık mesaj sayısı ve Kurumun belirleyebileceği diğer bilgileri Kurumca belirlenecek periyotlarla Kuruma bildirmekle yükümlüdür.”

Teklif metninin 38. maddesinde ise Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesine şu fıkraların ekleneceği yazılıdır:

“(16) Bu Kanunun 9 uncu maddesine aykırı olarak düzenlemelerde öngörülen yükümlülükleri yerine getirmeyen veya yetkilendirilmeksizin hizmet sunan şebekeler üstü hizmet sağlayıcılara bir milyon Türk Lirasından otuz milyon Türk Lirasına kadar idari para cezası verilebilir.

(17) Bu maddenin onaltıncı fıkrasında uygulanan idari para cezasını süresinde ödemeyen ve Kurumca yapılacak bildirimden itibaren altı ay içerisinde Kurum düzenlemelerinde öngörülen yükümlülükleri yerine getirmeyen veya yetkilendirilmeksizin hizmet sunan şebekeler üstü hizmet sağlayıcısının internet trafiği bant genişliğinin %95’ine kadar daraltılmasına veya ilgili uygulama veya internet sitesine erişimin engellenmesine Kurum tarafından karar verilebilir. Erişim Sağlayıcıları Birliğine uygulanmak üzere gönderilen kararın gereği, erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilir.”

            BTK’ya verilen yetkiler ve hizmet sağlayıcıların yükümlülük ihlalinde karşılaşacakları müeyyideler madde metninden açıkça anlaşıldığından, bu noktada ilgili hususlar ayrıca açıklanmamıştır. Belirtmek gerekir ki ilgili maddeler kanunlaşır ise düzenlemelerin detaylarının yönetmelik ve/veya kurul kararları ile detaylandırılacağı görülmektedir. Bu sebeple tam olarak nasıl bir normatif düzenlemeler yelpazesi ile karşılaşılacağı henüz net değildir.

B) Şebekeler Üstü Hizmet Nedir ?

Şebekeler üstü hizmet/Over The Top şeklinde isimlendirilen uygulamalar, genellikle aracı bir internet sitesi/uygulaması işletmecisinin bulunmadığı ve hizmetin direkt olarak internet kullanıcısına sunulduğu internet platformlarını nitelemek için kullanılır. Örneğin X şirketi Y sosyal medya platformunda bir sohbet odası açabilir, Y platformunda kendi çektiği filmlerini ya da müziklerini yayınlayabilir veya Y’nin sunucu altyapısı üzerinden video görüşmesi yaptırabilir. Eğer X şirketi kendisine müstakil bir internet platformu kurar ve aracı bir İSS olmadan bu hizmetleri kullanıcılarına sunarsa, bu tür hizmetlere şebekeler üstü hizmet denilmektedir.

Yani işin özünde buradaki ‘’şebekeler üstü‘’ durumu internet omurgası ve omurgayı işleten erişim sağlayıcılara dair bir bağımsızlığa işaret etmez. Yine şebekeler üstü hizmet sağlayıcıların, üçüncü taraf yer sağlayıcı şirketlerden bulut sunucu hizmeti almaması gerektiğine dair bir kural da olmadığı için bu tür hizmetlerde üçüncü taraf hosting firmalarından da tam bir bağımsızlık aranmaz. Özünde bir internet sitesi ya da uygulamasının işletilmesi olan bu faaliyetlerin içerisine genel literatürde Whatsapp, Netflix, Zoom, Skype, Spotify ve benzerleri yerleştirilmektedir.

 

C) Teklif ile Her Türlü Şebekeler Üstü Hizmet Değil, Whatsapp-Skype ve Benzeri Hizmetler Düzenlenmektedir

Kanun teklifindeki ‘’Şebekeler üstü hizmet: İnternet erişimine sahip abone ve kullanıcılara, işletmecilerden veya sağlanan internet hizmetinden bağımsız olarak kamuya açık bir yazılım vasıtası ile sunulan; sesli, yazılı, görsel iletişim kapsamındaki kişiler arası elektronik haberleşme hizmetlerini,‘’ şeklindeki tanımda, ‘’kişiler arası elektronik haberleşme‘’ denilmiş olması, iki kişinin karşılıklı iletişim kurmadığı elektronik haberleşme hizmetlerini kapsam dışında bırakmaktadır.

İnternet teknolojilerinde bilişim sistemleri, internet ağı vasıtasıyla ve erişim sağlayıcıların omurga altyapısı üzerinden birbiri ile haberleşir. Bir şebekeler üstü/OTT hizmet olan Netflix’te bu durum şu şekilde işlemektedir: Netflix üyesi X, cep telefonundan Netflix uygulamasına eriştiğinde, evindeki yerel ağ üzerinden yerel ve küresel erişim sağlayıcı routerları ile omurgaları üzerinden Netflix’in dünyanın bir ucundaki sunucularına veri iletmekte, Netflix’in veri tabanı sunucularında zaten önceden mevcut olan verilere erişim için yapılan bu isteğe veri tabanı ve uygulama sunuculardan dönen cevaplar da benzer yollarla omurga üzerinden X’e iletilmektedir. Dikkat edilir ise burada X’in karşısında doğrudan muhatap bir gerçek kişi olmadan elektronik haberleşme tecelli etmektedir. Halbuki Whatsapp örneğinde X’ten giden veriler Whatsapp’ın bilişim sistemleri ağı üzerinden diğer bir gerçek kişi olan Y’ye iletilmekte ve iki kişi arasında bir elektronik haberleşme tecelli etmektedir. Skype yahut Zoom uygulamalarında da sistem aynı şekilde işlemektedir. (Pekala iletişimin karşı tarafında bir chatbot/asistan yazılım türünde bir yapay zeka da olabilir ise de kanun teklifinde bu tür durumların dikkate alınmadığı görülmektedir)

Sonuç olarak yalnızca veri tabanı sunucularına yapılan erişimler ve bu sunuculara gönderilen veri paketlerine dair internet iletişimi/elektronik haberleşme, Elektronik Haberleşme Kanunu’nda yapılması planlanan bu düzenlemelerin kapsamı dışında kalmaktadır. Bir hizmetin Elektronik Haberleşme Kanunu’na dahil edilecek olan ‘’kişiler arası elektronik haberleşme hizmetleri‘’ kapsamında kalması için iki adet istemcinin aralarında elektronik haberleşme altyapısı üzerinden iletişim kuruyor olması gerekir. (En azından bu düzenlemelerden ben bunu anlıyorum)

Durumu daha da somutlaştırmak ve basitleştirmek gerekirse, salt veri tabanındaki filmlere erişmeyi konu eden Netflix ya da salt müziklere erişmeyi konu eden Spotify bu düzenlemenin konusu değildir. Aynı şekilde eğer Skype, sadece video yüklenen Youtube benzeri bir platform olsaydı ve bilahare diğer kullanıcılar veri tabanı sunucularında yüklü bu verilere erişselerdi, Skype da bu düzenlemeye dahil olmayacaktı. Ancak Skype üzerinden iki kişi fiilen iletişim kurduğu için halihazırda Skype bu düzenlemenin konusudur. Zaten halihazırda Netflix-Disney+ gibi şebekeler üstü hizmetler Radyo, Televizyon ve İsteğe Bağlı Yayınların İnternet Ortamından Sunumu Hakkında Yönetmelik’te, sosyal medya platformları da 5651 s. Kanun içerisinde düzenlenmiş ve yapılması planlanan kanun değişikliğindekilere benzer yükümlülüklere hali hazırda tabi durumdadırlar.

D) Teklif ile Türk İnternet Hukukunda Yeni Bir İnternet Servis Sağlayıcı Tipi Yaratılmıştır

İnternet hukukunda temelde üç tip İSS mevcut olup, bunlar erişim sağlayıcılar, yer sağlayıcılar ve internet site/uygulamalarını işleten hizmet sağlayıcılardır. Hukukumuzda erişim sağlayıcı ve yer sağlayıcı kavramı normatif olarak yerleşmiş ise de internet site ve uygulamalarını işleten İSS’lere dair genel bir çatı kavram oluşturulmamış, bunlardan her biri sosyal ağ sağlayıcı-platform işletmecisi-aracı hizmet sağlayıcı gibi ayrı ayrı isimlendirilmiş ve ayrık mevzuatlarda bunlara dair düzenlemelere gidilmiştir.

Şebekeler üstü hizmet sağlayıcısı da temelde bir internet sitesi ya da uygulamasını işlettiği için (hukukumuzda çatı bir kavram olarak yerleşememiş) internet site/uygulaması işletmecisi çatı kavramının bir alt başlığı olarak ortaya çıkmaktadır. Esasında olması gereken, 5651 s. Kanun’da çatı bir internet sitesi/uygulaması işletmecisi kavramını oluşturup, bu tür İSS türlerine dair genel yükümlülükleri bu kanunda düzenleyip daha sonra da sosyal ağ sağlayıcı ya da şebekeler üstü hizmet sağlayıcılar gibi spesifik alt tiplere dair hususi hükümler getirilmesiydi.

E) Bu Düzenleme ile Tüketiciye Sunulan Deep Web İçeriklere Dair Hizmetler Türk İnternet Hukukuna Dahil Edilecektir

Şebekeler üstü hizmetler olarak adlandırılan platformlardan öne çıkanlarının tamamı internet ağının deep web katmanında ve bu katmanın her isteyenin erişemediği noktalarında yer almaktadır. Örneğin Whatsapp sunucularında tutuldukları kısa süre boyunca Whatsapp içeriklerine üçüncü taraf internet kullanıcıları tarayıcılar üzerinden serbestçe erişememektedir. Yine Skype üzerinden yapılan bir görüşmeyi her isteyen tarayıcısı üzerinden görememekte, malware kullanımı ya da sniffing yöntemiyle araya girerek görüşmeyi izlediğinde ise suç işlemiş olmaktadır. Önemli husus şudur: Bu tür platformlardaki içerikler kamuya kapalı fakat platformlarda verilen hizmetler genellikle kamunun kullanımına açıktır. Kanun teklifinde de ‘’internet hizmetinden bağımsız olarak kamuya açık bir yazılım vasıtası ile sunulan‘’ denilerek ne açık kaynak yazılımlara ne de içeriğine herkesin erişebildiği kamuya açık yayınlara değil, Whatsapp gibi kamunun kullanımına açık hizmetlere işaret edilmiştir. Öyleyse bir şirketin intranet sistemindeki/LAN içerisindeki cihazlar tıpkı Whatsapp gibi bir yazılım üzerinden haberleştiğinde, firewall ya da NAC bu hizmeti kamunun kullanımına kapalı hale getireceği için bu tür internet ortamları bu düzenlemenin konusunu oluşturmamaktadır.  

Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur: 5651 s. Kanun, ‘’Haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortamı‘’ şeklinde tanımladığı, surface web ve deep web’in kamuya açık kısmını ilgilendirmektedir. Elektronik Haberleşme Kanunu’na eklenecek olan şebekeler üstü hizmetler ve örneğin Whatsapp ise internetin kamuya açık olmayan/kapalı kısmında yer alır. Zira sadece yetkililer bu noktalardaki internet içeriklerine erişebilmekte ve sunuculardan verileri çağırabilmektedir. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere Whatsapp kamunun ‘’kullanımına açık‘’ bir hizmettir.  Öyleyse 5651 s. Kanun’un tamamen dışladığı deep web’in yetkisiz olarak erişilemeyen kısmına konu hizmetler, Elektronik Haberleşme Kanunu’ndaki şebekeler üstü hizmet düzenlemesi ile kısmen Türk internet hukukuna dahil olacaktır. Lakin 5651 s. Kanun’da ‘’kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri‘’ denilerek işaret edilen ve kamuya kullanım imkanı tanınmamış intranet platformları halen Türk internet hukukunun dışında tutulmuş olacaktır.

 

F) Şebekeler Üstü Hizmet Platformlarının Yer Sağlayıcılar ve Sosyal Ağ Sağlayıcılara Dair Düzenlemeler(5651 s. Kanun) ile Bağlantısı

Şebekeler üstü hizmet sağlayıcı eğer platformundaki verilerini kendi sunucularında barındırıyor yani 5651 s. Kanun’a göre bir yer sağlayıcı sayılıyorsa, trafik bilgileri/logların tutulması ve sair yükümlülüklere yine uyacaktır.

Şebekeler üstü hizmet platformları, kullanıcılarının karşılıklı olarak etkileşime geçmesine izin verdiğinde, aynı zamanda bir sosyal medya/Web 2.0 platformu da sayılabilir. Zira bu kavramlar zaten literatürde birbirinden tamamen ayrıştırılmış değildir ve kavramlar üzerinde bir fikir birliği de yoktur. Kanaatimizce böyle bir durumda ilgili İSS her iki ayrı yükümlülük düzenlemesine de uymak zorunda kalacaktır. Zaten yurt içinde bir temsilcilik açılması veya şirket kurulması gibi esaslı bir kısım yükümlülükler sosyal ağ sağlayıcılar ve şebekeler üstü hizmet sağlayıcılar yönünden benzer şekilde düzenlenmiş olsa da bu tür durumlarda mükerrer idari yaptırımlar yönünden uygulamada sorunların doğması söz konusu olabilir.

G) Eleştiriler

1)Asıl Olarak 5651 s. Kanun’daki İnternet Ortamı Tanımının Değiştirilerek, Bu Düzenlemelerin 5651 s. Kanun’da Yapılması Daha Doğru Olurdu

            5651 s. Kanun’daki internet ortamı tanımının internet ağının pek çok noktasını kapsamına almaması başlıca bir sorundur. Kanunda internet ortamının maddi gerçeklere uygun şekilde tanımlanıp, kamuya açık ve kamuya kapalı/herkesin erişemediği internet içeriklerine dair ayrı ayrı düzenlemelere gidilmesi gerekirdi. Böyle bir düzenlemeye gidilmediği ve internet site/uygulamalarını işleten İSS türlerine dair bir çatı tanımlama ile çerçeve yükümlülükler getirilmediği için internet ağının farklı farklı katmanlarında hizmet veren site/uygulama işletmecisi İSS’ler farklı kanunlarda ayrık olarak düzenlenmektedir. Her bir internet site/uygulaması işletmecisi de ayrıca düzenlenmediği ve böyle bir düzenleme yapmanın da mümkün olmadığı için düzenlenmeyen İSS tiplerine ve bunlara dair internet içerikleri ile verilen hizmetlere dair de bir kanun boşluğu oluşmaktadır.

            Temel olarak Whatsapp ve benzeri tipteki şebekeler üstü hizmet uygulamalarını hedeflemiş gibi görünen Elektronik Haberleşme Kanunu’na getirilmesi planlanan düzenleme ise yukarıda açıklanan karmaşık durumu daha da karmaşıklaştıracak, benzer hizmetlere dair çok sayıda farklı kanunda çok sayıda farklı düzenleme mevcut hale gelecektir.

 

2) Yetkilendirme Şartı Getirilmeden, Sosyal Ağ Sağlayıcılar Gibi Temsilcilik Sistemi Yeterli Görülebilirdi

Kanun teklifine göre kişiler arası elektronik haberleşme hizmeti veren şebekeler üstü hizmet sağlayıcılar(örn. Whatsapp), faaliyetlerini Türkiye'de kuracağı anonim şirket ya da limited şirket statüsündeki tam yetkili temsilcileri vasıtası ile Kurumca yapılacak yetkilendirme çerçevesinde yürütecektir. Yetkilendirme genel olarak Elektronik Haberleşme Kanunu’nda elektronik haberleşme altyapısını işleten erişim sağlayıcı işletmecilere yönelik düzenlenmiş bir sistemdir. Whatsapp ise bir internet uygulamasını işletmekte olup, elektronik haberleşme altyapısına dair bir faaliyet yürütmemektedir. Kaldı ki Whatsapp’ın kullandığı ağ teknolojileri ve yazılımların benzerleri pek çok farklı internet uygulaması ve sitesinde de kullanılmakta, örneğin online oyunlar ya da sosyal medya platformlarında benzeri faaliyetler gerçekleştirilmektedir.

            Kanaatimce olması gereken bir düzenleme internet platformlarını işletenleri klasik tarzda bir yetkilendirmeye tabi kılmak değil,  Whatsapp, Telegram, Zoom ve benzeri internet uygulamalarını işletenlerin, tıpkı sosyal medya platformlarını işletenler gibi Türkiye’de bir temsilci bulundurarak bu hizmetleri yürütmelerinin sağlanmasıdır.

3) Haberleşme Platformlarına Dair Düzenlemelerin Tüketici/Kullanıcı Yararına Yapılması ve Örneğin Kullanıcı İstemiyorsa Trafik Bilgisi Dışında Kayıt Tutmama Şartı ile Kayıt Tutuluyorsa Verilerin Türkiye’de Barındırılması Gibi Haberleşmenin Gizliliği ve Haberleşme Kayıtlarının  Güvenliğini Önceleyen Düzenlemelere Gidilmesi de Gerekirdi

Düzenlemenin hedefindeki şebekeler üstü hizmetler, ekseriyetle haberleşmenin gizliliği kapsamında kalan elektronik haberleşmeleri konu edinmektedir. 5651 s. Kanun ve sair mevzuata göre trafik bilgilerinin yer sağlayıcılar tarafından kaydedilmesi/log tutulması gerekir. Bu loglar paket başlıkları yani gelen-giden trafiğe dair genel bilgiler ile ilgili olup, iletişim/haberleşme içerikleri ile ilgili değildir. Ancak sunucular iletişim/haberleşme içeriklerini kaydediyorsa, teknolojinin işleyişinden kaynaklı olarak haberleşme içerikleri kayıt altında tutulmuş olacaktır. KVKK düzenlemeleri gereğince bu kayıtlar kriptolanmak zorunda olsa ve hacking saldırılarına karşı korunması gerekse de buradaki temel sorun verilere hackerların erişmesi değil, bizzat haberleşme içeriklerinin kaydı ve daha sonra bunların çeşitli merciler ile paylaşılıp paylaşılmayacağı meselesidir.

Anayasa ve Elektronik Haberleşme Kanunu’na göre haberleşmenin gizliliği kapsamında kalan haberleşmelerin kaydı yargı kararı olmaksızın yapılamaz. Bu noktada CMK md. 135 örnek normlardan biri olup, örneğin CMK md. 135’e göre verilmiş bir karar yoksa anlık elektronik haberleşmeler dinlenemez/izlenemez/kaydedilemez. Lakin yukarıda da zikredildiği üzere internet teknolojilerinde sunucular devreye girdiği için tıpkı kişinin kendisine gönderilen mail içeriğine mail sunucusundan erişmesi gibi bu tür haberleşme içeriklerinin kaydına dair teknolojik bir zaruret mevcut olabilmektedir. Bu noktada yapılması gereken düzenleme, Whatsapp iletişiminde olduğu gibi eğer iletilen veriler Whatsapp sunucuları haricinde alıcı kişinin bilişim sistemine de kaydediliyor ise kullanıcılara ‘’Hizmet sağlayıcı, benim iletişim içeriklerimi kendi sunucularına kaydetmesin‘’ diyebilme imkanının seçenekli olarak sunulmasına dair bir düzenlemedir. Kullanıcıların verilerine(örn. sohbet kayıtlarına) daha sonra erişmek istedikleri için bu veriler sunucularda saklanacak ise bu durumda da kişisel verinin ötesinde haberleşme kaydı olan bu verilerin KVKK onamlarından daha kapsamlı onamlara tabi kılınması gerekmektedir.

            İkinci olarak gerek KVKK sisteminin uygulanabilmesinin ve gerekse de trafik bilgisi ile (tutuluyorsa)haberleşme içeriklerine dair verilerin güvenli şekilde depolanmasının Türkiye açısından en mantıklı çözümü, verilerin Türkiye’deki veri merkezlerinde barındırılması zorunluluğudur. Bu zorunluluğun şüphesiz ki ‘’işletilemeyen‘’ adli yardımlaşma süreçlerinden olumsuz etkilenmemesi gereken adli bilişim çalışmalarına da katkısı olacağı açıktır. 5651 s. Kanun’da sosyal ağ sağlayıcılara verileri Türkiye’de barındırma zorunluluğu getirilmiş olmasına rağmen ve genel olarak Türk telekomünikasyon hukukunda verilerin Türkiye’de saklanması ilkesi esas iken, şebekeler üstü hizmet sağlayıcıların Türkiye’ye yönelik faaliyetlerine dair verilerini Türkiye’de barındırmaları zorunluluğuna dair bir düzenleme getirilmemesi dikkat çekmektedir.

 

  1. Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma Suçu Nedir ?

Giriş

Yaklaşık bir sene önce yayınladığım ‘’Sosyal Medyada Dezenformasyonla Mücadele Raporu(Bilgi Aktarımı ve Öneriler)‘’ ile ‘’İnternet Gazeteciliğinin Hukuki Altyapısı ve Olası Basın Kanunu Değişikliklerine Dair Rapor‘’ içeriğinde, 8 s. ABD Federal Ceza Kanunu(18. Başlık) madde 1038’de düzenlenen ‘’belirli katalog suçlara konu neticelerin gerçekleştiğine/gerçekleşeceğine yönelik kasten ‘’inandırıcı‘’ yalan/yanıltıcı bilgi yaymak‘’ suçunu örnek göstererek, böyle bir düzenlemenin TCK’da yapılabileceğini dile getirmiştim. Yine özellikle geçmişte belirli etnik yahut mezhepsel sebeplere dayalı kışkırtmalardan kaynaklı olarak ülkemizde yaşanmış üzücü hadiseler ve başka ülkelerde internetten yayılan manipülatif propagandaların toplumlarda yarattığı iç karışıklıkları düşünerek, TCK’nın kamu barışına karşı suçlar bölümündeki suç normlarına internet paylaşımları özelinde ağırlaştırıcı sebep düzenlemeleri getirilebileceğini zikretmiştim.

2022 yılı mayıs ayında ise Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi TBMM’ye sunulmuştur. Teklif metninin 29. maddesi ile TCK’ya Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma başlıklı 217/A maddesi eklenmesi düşünülmektedir. Madde metni şudur:

            ‘’MADDE 217/A- (1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. (2) Suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır."

A) Bu Düzenleme ile Ne Amaçlanıyor

Dünyada dezenformasyon-manipülasyon ile mücadele noktasındaki amaçlardan biri, toplumun gerçek bilgiye erişebilmesi ve özellikle de bu neticenin içinde bulunduğumuz ‘’post-truth‘’ döneminde gerçekleştirilebilme gayesidir. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu ve benzeri ceza normlarında ise genellikle toplumun ne şekilde bilgilendiği değil, esas olarak yanlış bilgilerin yaratacağı reaksiyonlar ve kamu düzeni/toplum barışının korunması amaçlanır. Ancak bu tür normlar ile korunması amaçlanan değerler toplumun doğru bilgiye erişim hakkından tamamen bağımsız da değildir. Örneğin ayaklanma başladığı yalanı gibi kamu düzenini bozabilecek ekstrem yanlış bilgilere dair gerçekler zaten kısa sürede herkesçe bilinecektir. Fakat bundan yüz yıl önce toplumun bir kesiminin diğer bir kesimini katlettiği ya da dini merkezlerini yıktığı yahut düşman devletle işbirliği yaptığı gibi yalanların ortaya atılması, ortaya atılma zamanına göre hem geleceğe yönelik kamu düzenini bozabileceği gibi hem de tarih bilimi çerçevesinde toplumun yanlış bilgilenmesine sebep olacaktır.

Kanunlaştırılması teklif edilen bu suç normunu somutlaştırmak gerekirse; benim geçmişte de bu yönde bir düzenleme yapılmasının olumsuz olmayacağını belirtmemin sebebi  ve ‘’Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.‘’ şeklindeki bir suç normundan anladığım husus şudur: Örneğin etkileşim içerisinde Twitter üzerinden paylaşım yapan yüzlerce hesabın; bir terör saldırısı olması, afet yaşanması, savaş ilanı, ekonomik şok, ayaklanma, kıtlık, salgın, devlet büyüğüne suikast ya da sair konulara dair bilerek ve toplum genelinde olumsuz bir vaziyet yaratmak amacıyla dezenformasyon/manipülasyon içeren yanlış bilgiler paylaşmasının cezalandırılacak olmasıdır. Ayrıca suçun oluşabilmesi için bu eylemlerin kamu barışını bozmaya ‘’elverişli‘’ olması gerektiği için paylaşımlarda kullanılan üslubun da önemi bulunmaktadır. Örneğin bir kullanıcı ‘x noktasında z uyruklu kişiler dükkanları taşlamış olabilirler, dedikodular var’ şeklinde paylaşım yaparsa kanaatimce bu elverişlilik oluşmayacak, ‘x noktasında z uyruklu kişiler dükkanları taşlıyor, sokaklar karıştı’ gibi bir paylaşımda ise bu elverişlilik oluşacaktır. Bu normun, kanunun lafzı ve ruhundan tamamen farklı amaçlarla kullanılabileceği ihtimalinin varlığına/yokluğuna dair yapılacak tartışmalar ise hukuk zemininden taşacağı, kurgusal bir boyut alacağı için teorik değerlendirmelerin konusu olamaz. Zira böyle bir ihtimalin varlığı/yokluğunu önceleyerek değil, temel felsefesinde insan hakları doktrinini esas almış Anayasa’nın ruhu olan ‘insanların tabii haklarını koruyarak kendilerini özgürce geliştirebilmelerini garanti eden  ‘’olması gereken‘’ bir hukuk düzeninin’ nasıl sağlanacağı sorunu teorik çerçevede değerlendirerek kanun çalışmaları yapılmalıdır.

Burada bir diğer noktaya da değinmek gerekir ki ifade hürriyeti anayasal bir hak olup, suç genel teorisi bağlamında da bir hukuka uygunluk sebebi teşkil eder. Bir kişinin ne düşündüğü hakkında doğru/yanlış gibi bir yorum yapmak çok zordur.  Fail yalan makinesine bağlanamayacağına göre ‘’…. içimde bir his var / …. düşünüyorum‘’ gibi yüklemler ile biten paylaşımlarda mesele ancak failin aksi yönde bir düşünceye sahip olduğuna dair tanık anlatımları yahut elektronik deliller ile kanıtlanabilir. Örneğin bir kişi halk arasında endişe yaratmak için ‘’x uyruklu kişilerin bizi öldürmek için içme suyuna zehir kattıklarına dair yoğun şüphelerim var‘’ şeklinde bir paylaşımda bulunduğunda, bu paylaşımın kamu barışını bozmaya elverişli olduğu açıktır. Böyle bir durumda ifade hürriyeti ve bilginin yanlışlığı noktasındaki tartışmaların kanaatimce suçun oluşmayacağı noktasında nihayete ermesi muhtemeldir. Belirtmek gerekir ki böyle bir durumda TCK md. 216 yönünden de benzer bir yorumda bulunmak mümkündür. Halbuki paylaşım ‘’x uyruklu kişiler bizi öldürmek için içme suyuna zehir kattı‘’ şeklinde olsaydı, halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu oluşacaktı.

Kanun teklifinin genel gerekçesinde ise şu beyanlar yer almaktadır:

‘’Bu bağlamda, yalan haberi kasıtlı olarak üretme ve yayma eyleminin (dezenformasyon), birey ve toplum iradesini ipotek altına alan ve vatandaşların gerçek bilgiye ulaşma hakkını engelleyen ciddi bir tehdit haline geldiği aşikârdır. Bu tehdit, aynı zamanda çeşitli özgürlükleri istismar etmek suretiyle başta ifade özgürlüğü ve haber alma özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını engellemeye yöneliktir. Gelişen teknoloji ile birlikte dezenformasyonun vardığı nokta, temel hak ve özgürlükleri korumak adına bu tehditle mücadele etmeyi zorunlu kılmıştır. Bu çerçevede mevzuatımızda ki mevcut düzenlemeleri yeni duruma uygun hale getirmeye yönelik ilave düzenlemeler yapılması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. … , ancak haberleri bu şekilde rahat ulaşılabilir hale getiren internet haber siteleri ve çalışanları, gazetelere ve gazetecilere tanınmış olan haklardan yararlanamamıştır. Bu durumu ortadan kaldırabilmek amacıyla Teklifle internet haber siteleri 5187 sayılı Basın Kanunu ile 5953 sayılı Basm Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamına alınmış ve çalışanları yazılı medyada çalışan basın mensupları ile eşit şartlara sahip hale getirilmiştir. 5953 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle; internet haber sitelerinde fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlar da gazeteci tanımına dahil edilmiştir. Bu sayede ifade özgürlüğü ve doğru haber alma hakkının kuvvetlendirilmesi hedeflenmiştir. ‘’

 

B) Eleştiri: Düzenleme Daha Net Yapılabilirdi

Çeşitli ülkelerin pozitif hukuk metinleri, oldukça detaylı tanımlamalar ile ve hakimin yalnızca sınırlı bir yorumunu mümkün kılacak şekilde hazırlanmıştır. İncelemelerim doğrultusunda, ABD’nin federal ve eyalet yasaları ile bu yönde başarılı bir örnek sunduğunu söyleyebilirim. Türkiye’de ise hem yargı hem de doktrine geniş bir yorum imkanı tanıyan düzenlemeler hakim durumdadır. Kimileri bu tür bir kanun yapma tekniğinin kanun boşluğu oluşmasını engelleyeceği için olumlu olduğunu düşünse de ben bu kanaatte değilim. İçtihatlar yahut doktrinde ezelden beridir pek çok konunun tartışmalı olmasını ya da aynı normu bir mahkemenin farklı bir diğerinin farklı yorumluyor oluşunu, olması gereken bir adalet anlayışına aykırı görüyorum.

Kanaatimce halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu, yoruma daha kapalı şekilde düzenlenebilirdi. Suçun ekleneceği yer olan TCK’nın ‘’kamu barışına karşı suçlar‘’ bölümünde düzenlenen sair suçlarda; kanunlara uyma, mezhep-din, suça tahrik, hayat-sağlık-cinsel dokunulmazlık, silahlandırmak gibi nihayetinde somutlaştırılabilir kavramlar kullanılmıştır. Ancak ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni, genel sağlığı şeklindeki kavramlar aynı seviyede bir somutlaştırmaya elverişli görünmemektedir. Esasında bu tür kavramların yerine, hakkında yanlış bilgi verildiği takdirde kamu barışının bozulabilmesi tehlikesi bulunan spesifik unsurlar tahdidi olmamak üzere teker teker sayılabilirdi. Zira bir ülkedeki kamusal barışın tecellisi noktasında hangi unsurlara dair yanlış bilgilerin kamu barışını bozabileceği kanaatimce tespit edilebilir. Bu spesifik unsurlar; afetler, kıtlık, terör saldırısı, savaş, salgın, suikast, ayaklanma, şiddetli sokak eylemleri, ekonomik altyapıya dair felaketler, ulaşım altyapısına dair felaketler, telekomünikasyon altyapısına dair felaketler ve sair alt kavramlardır. Çeşitli alanlardaki uzmanların birkaç haftalık bir çalışma sonucu bu tür alt kavramlara dair bir liste hazırlaması pekala mümkün gibi görünmektedir.

 

C) Eleştiri: Bilginin Yanlışlığının Fail Tarafından Bilinmesi Gerektiğine Yahut Haksızlık Bilincine Dair Suç Normunun Lafzında Bir İfade Bulunabilirdi

            Gerçek ve yanlış kavramları çoğu zaman objektif olarak ortaya konulamasa da bilimsel yahut felsefi bir ifadenin aksine, terör saldırıları-savaş-afetler-sokak hareketleri bilgisi gibi toplum barışını bozabilecek ‘’maddi gerçeklerin‘’ yaşanıp yaşanmadığı bilgisi pekala kişiden kişiye göre değişemez. Öyleyse buradaki temel mesele gerçeğin veya yanlışın objektifliği sorunu değil, faillerin bu konuda sahip oldukları bilgidir. Bu suç yönünden bilginin yanlışlığına dair hataya düşen yani bilgiyi doğru sanan fail, bilginin yanlışlığı suçun maddi unsuru/objektif tipikliği içinde olduğu için evvela TCK md. 30/1’den yararlanabilir. Lakin uygulama ve doktrinde, bu tür bir hatanın ‘’esaslı-makul-kabul edilebilir‘’ olması şartı aranmaktadır. Ayrıca fail doğru bilgi verdiği yani fiilinin haksızlık teşkil etmediği yönünde kaçınılmaz hataya düşebilir ve TCK md. 30/4 de bu noktada devreye girebilir ise de suçun taksirli hali mevcut olmadığı için TCK md. 30/4’ün uygulanmasına gerek kalmadan, bu tür bir kaçınılmaz hatada zaten TCK md. 30/1 tatbik edilecek ve beraat kararı verilecektir.

 Bilginin yanlışlığını tipikliği içerisinde barındıran düzenlemelerde hatanın esaslı olması gerektiğine dair bir şart, içinde bulunduğumuz post truth çağı ve ağır manipülasyon bombardımanın yarattığı maddi gerçekler karşısında ‘’çok ağır‘’ bir düzenleme gibi durmaktadır. Öyle ki insanlar basit bir Google sorgusu ile dahi gerçek bilgiye erişebileceği için bilginin yanlışlığına dair düşülen hataların pek çoğu esaslı/kaçınılmaz olamaz ve daimi olarak olası kastın/kabullenişin varlığı gibi bir sonuç ortaya çıkabilir. Ancak içinde bulunduğumuz post-truth çağında, yanlış bilgi bombardımanına maruz kalan bireylerden bu yanlış bilgilere kolayca inananları ya da daha doğru bir söylem ile ‘’inanmayı tercih edenleri‘’ kınamak yerine, toplumun doğru bilgiye erişimini kolaylaştırmak daha doğru bir tercih olacaktır. Zira medya okur-yazarlığı yetisi bulunmayan insanların, hiç inandırıcı olmayan yalanlara bile kolayca inanabildiği, yanlışlığından şüphe dahi etmediği görülmektedir. Öyleyse post-truth çağında ‘’yanlış bilgi‘’ noktasında esaslı ya da kaçınılmaz bir hata aranması pek de hakkaniyetli olmayabilir. Zira yargılama makamının hiç kimsenin inanmayacağına kanaat getirdiği bir hususa, failin içine düştüğü manipülasyonlar sonucunda şüphe dahi etmeden inanabilmesi mümkündür. Şüphe etmeyen insan da şayet medya okur-yazarlığı yetisi de bulunmuyorsa, pekala konuya dair basit bir Google araştırması dahi yapmayacaktır.(Böyle bir ihtimal daha çok kamu barışını bozabilecek bir yalanı ilk defa ortaya atan fail/örgüt değil de bilahare inanarak bu paylaşımları retweet eden yahut sair şekillerde yaymaya çalışan faillerin varlığında söz konusu olacaktır.)

Madalyonun bir diğer yüzü ise şudur: Gerçekten de bir kişi ‘’doğru olduğunu düşündüğü bir bilgiyi‘’ sırf halk arasında endişe veya korku veya panik yaratmak saikiyle internette alenen paylaşabilir. Hatta bu kişi toplumsal endişe ve paniğin nihayetinde olumlu sonuçlanacağını ve toplumun önlem alacağını ya da toplumu iyiye götürecek olaylar silsilesinin mecburen endişe-korku-panik sonucu tecelli edebileceğini düşünmüş de olabilir. Örneğin bir kişi toplumdan gizlenen tehlikeli bir salgının yaşandığını ya da biyolojik bir silahın teröristler tarafından salgın yaratacak şekilde kullanıldığını ve bir virüs salındığına gerçekten inanmış ve toplumu önlem alması için Twitter üzerinden uyarmış, bu uyarısını da yüksek perdeden yapmış olabilir. (Esasında bu tür paylaşımlara bolca rastlanabilmektedir…)

Bu tür bir durumda bilginin yanlışlığına dair hatanın esaslı olmadığı gerekçesiyle failin cezalandırılması, kanaatimce hakkaniyetli olmayabilir. Bu noktada olası çözüm; failin esaslı hatasının değil, bilginin yanlışlığı noktasındaki herhangi bir hatanın direkt olarak kastın oluşumunu engellemesidir. Bu sebeple bilginin yanlışlığının suçun tipikliği içerisinde arandığı suçlarda kanaatimce bilginin yanlışlığının bilinmesine dair bir haksızlık bilinci şartının suç normunun lafzına dahil edilerek, ancak iddia makamının, failin ‘’bilginin yanlışlığını bildiğini‘’ ispatlaması durumunda suçun tipikliğinin oluşması gerekir.

 

D) Eleştiri: ‘’Failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle‘’ Kısmı, Düzenlemeden Çıkartılmalıdır

            Maddenin ikinci fıkrasına göre suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır. Kişinin adını farklı belirterek veya peruk yahut maske takarak sokak ortasında(alenen) böyle bir faaliyeti gerçekleştireceği türden bir ihtimal es geçilir ise ‘’failin gerçek kimliğini gizlemesi‘’ ile kastedilenin internet ortamındaki faaliyetler olduğu açıktır. Kanaatimce teklifin bu kısmında ‘’gizlenen‘’ kimlik ile kastedilen hususlar trafik bilgisine yönelik değildir. Öyleyse burada kastedilenin kişinin gerçekte kim olduğunun anlaşılamadığı blog, forum, sosyal medya, podcast ve sair her türlü internet içeriğini kapsadığı gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır.

            Bir kimsenin neden kimliği belirli şekilde kamu barışını bozabilecek nitelikte yalanlar söylediği/manipülasyon yaptığı zaman daha az, kimliğini gizleyerek bunu yaptığında ise daha fazla bir haksızlık yarattığını anlayabilmiş değilim.  TCK’da tehdit ve hırsızlık gibi bir kısım suçlarda da kişinin kendisini tanınmayacak hale sokarak bu suçları işlemesi durumu bir ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir. Konuya dair düşüncem, bu tür durumların bir delil gizlemeye sebep olacağı ve bu tür spesifik hükümlerin kaldırılması gerektiğidir. Bu yönde TCK md. 281 değiştirilerek diğer suçların faillerine de uygulanması ile daha doğru bir sonuca ulaşılabilir.

Belirtmek gerekir ki Rus hukukunda belirli yoğunluğa sahip sosyal medya platformlarında takma isim/nick name kullanılamamasına dair kanuni düzenlemeler bulunmaktadır. Bu sebeple örneğin Rusya’da failin kimliğini gizleyerek paylaşım yapmasının ağırlaştırıcı sebep sayılması mantıklı olabilir. Ancak Türk hukukunda genele yönelik böyle bir düzenleme yoktur. Bu nedenle internetteki pek çok alanda insanlar takma isim/nick name kullanmakta ve/veya gerçek resimlerini yahut kendileri ile ilişkilendirilebilecek sair bilgilerini(ki bunlar kişisel veridir) internet kullanımları sırasında açıklamamayı tercih etmektedirler.

Buradaki tezatlığı benzer bir mantık yürütülen hırsızlık suçundan örnek vererek açıklayayım. Dünya genelinde bugün için insanlar, fırtınalı havalar veya zor şartlar haricinde hırsızların taktığı kar maskeleri veya kendisini tanınmayacak hale getiren sair bir kamuflaj takarak sokaklarda gezmemektedir. Bu sebeple hırsızlar tanınmamak için örneğin kar maskesi taktığında, istisnai bir durumu aktif eylem sonucu yaratmış olmaktadırlar. Fakat internet ortamında çoğu kullanıcı zaten anonim durumdadır. Anonim bir sosyal medya hesabı üzerinden bu suçu işleyen bir fail hiçbir aktif eylemde bulunmadan, salt pek çok internet kullanıcısı gibi anonim kaldığı için direkt olarak ağırlaşan bir ceza ile muhatap kalacaktır. Bu durum ise kanaatimce olması gereken bir adalet anlayışına terstir.

 

  1. İnternet İçeriklerini Erişime Engelleme ve Kaldırma Süreçlerinde Neler Değişiyor ?

A) Kanun’daki Çelişkili Normlar Düzeltiliyor

5651 s. Kanun md. 6/A ve ilgili tüzüğe göre Erişim Sağlayıcıları Birliği(ESB), kanunun katalog suçlara dair 8. maddesi haricinde verilen erişim engellenmesi/içeriğin kaldırılması kararlarını erişim sağlayıcılara tatbik ettirmekle yükümlü tutulmuştur. Lakin 5651 s. Kanun md. 8/A’da ilgili norma göre verilen kararları tatbik ettirme görevi BTK’ya aittir. Bu çelişkili durumun giderilmesi için getirilmesi planlanan düzenleme ile 6/A maddesindeki istisnalara md. 8/A’da belirtilen erişim engeli ve içeriğin kaldırılması süreçleri de eklenecektir.

6/A maddesinin 7. fıkrası da değiştirilmekte olup, yeni hali şu olacaktır: Erişimin engellenmesi kararları gereği için Birliğe gönderilir. Bu kapsamda Birliğe yapılan tebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır.  Her ne kadar bu fıkradan tüm kararların ESB’ye gönderileceği ve ESB’nin kararları tatbik ettireceği gibi bir izlenim oluşmaktaysa da 8 ve 8/A maddeleri ESB’nin görev alanından istisna tutulduğu için böyle bir durum mevcut olmayacaktır. Yine de karışıklık yaratmaması için 7. fıkranın bu şekilde değiştirilmemesi daha doğru olacaktır.

B) Erişim Sağlayıcıları Birliği ile İlgili Değişiklikler

ESB’nin görev alanını belirten 5651 s. Kanun md. 6/A’nın üçüncü fıkrasında ‘’Birliğin çalışma usul ve esasları Kurum tarafından onaylanacak Tüzükle belirlenir‘’ denilmiştir. Düzenleme ile ‘’internetin bilinçli ve güvenli kullanımı konuları da dahil olmak üzere Birliğin faaliyet alanları‘’ ibaresi de Tüzükle belirlenecek unsurlar arasına katılacaktır. Birliğin gelirleri arasına ‘’bağış ve diğer faaliyet gelirleri‘’ de eklenecek, alınacak ücretler noktasında açıklık olması için ‘’Üyelerden alınacak ücretler‘’ ibaresi norma eklenecektir. 

C) Erişimin Engellenmesi ve İçeriğin Kaldırılması Kararlarının E-Posta ile Bildirimi/Tebliği İmkanı Pekiştiriliyor

            Mevzuatımızda erişimin engellenmesi ve içeriğin kaldırılmasına yönelik idari yahut kazai kararların siteleri  işleten İSS’lere, yer sağlayıcılara ve erişim sağlayıcılara ne şekilde bildirileceğine dair ‘’bağlayıcı olmayan‘’ bir norm halihazırda zaten mevcuttur. Kanun’un 3. maddesinin 3. fıkrasında ‘’Bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içinden ya da yurt dışından yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabilir.‘’ denilmiştir. Erişim sağlayıcılara zaten ESB veya doğrudan BTK sistemleri üzerinden bildirimde bulunabilmektedir. Yer sağlayıcılar eğer yurt içinde yerleşik durumdaysa ve sicile kayıtlı ise bunlara da her türlü yolla ulaşılabilmektedir. Lakin internet sitelerini işleten İSS’lere ve daha da ötesinde internet içeriklerinin sahiplerine yani içerik sağlayıcılara ne şekilde ulaşılacağı büyük bir sorundur.

            Getirilmesi planlanan düzenlemede bu sorunu aşacak bir yenilik bulunmamaktadır. Yalnızca ESB’ye (md. 9 ESB’nin görev alanında kalmaktadır), verilen kararı ilgili içerik ve yer sağlayıcılara internet sayfalarından tespit edilebilen elektronik posta adreslerine bildirebileceği(zorunluluk yoktur) düzenlenmektedir. Halbuki yukarıda zikredildiği üzere bu imkan zaten üçüncü maddeye göre mevcuttur.

D) MİT Kanunu’ndaki Suçlar Kataloğa Alınıyor

Değişikliğe göre 5651 s. Kanun md. 8’de yer alan katalog suçlar arasına ‘’1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan suçlar.‘’ da eklenecektir. Bu suçlar ile ilişkili internet içeriklerine de böylece md. 8’de öngörülen erişim engeli ve içeriğin kaldırılması uygulamaları tatbik edilebilecektir. (BTK başkanının ön tedbir olarak re’sen bu kararları vermesi mümkün olup, MİT Kanunu’nda düzenlenen ilgili suçlar bu tür ivedi ve riskli durumlar için son derece uyumlu, bu düzenleme de mantıklıdır.)

2937 s. MİT Kanunu’nun ilgili 27. maddesindeki ilgili suç şudur:

-Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden, çalan, sahte olarak üreten, bunlar üzerinde sahtecilik yapan ve bunları yok eden kişiye dört yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. MİT mensupları ve ailelerinin kimliklerini, makam, görev ve faaliyetlerini herhangi bir yolla ifşa edenler ile MİT mensuplarının kimliklerini sahte olarak düzenleyen veya değiştiren ya da bu sahte belgeleri kullananlara üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası verilir.

-Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki bilgi ve belgelerin; radyo, televizyon, internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medya araçları ile her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçları vasıtasıyla yayımlanması, yayılması veya açıklanması hâlinde; 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 11 inci maddesi ile 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddeleri hükümlerine göre sorumlulukları belirlenenler ile bunları yayanlar hakkında üç yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası verilir. 

E) Erişim Sağlayıcılara Teknik Altyapıyı Kurma Yükümlülüğü Getiriliyor

Getirilmesi planlanan düzenlemeye göre “Erişim sağlayıcılar, kararların bildirimi için gerekli teknik altyapıyı kurmakla yükümlü” tutulacaktır.

F) BTK’nın Tüm Katalog Suçlara Dair İçeriklere Yönelik Re’sen Ön Tedbir Şeklinde Engel/Kaldırma Kararı Vermesi İmkanı Getiriliyor

            5651 s. Kanun md. 8’in mevcut halinde, BTK başkanının re’sen aldığı erişim engeli/içeriğin kaldırılması kararlarında yurt içi-yurt dışı ile içerik/yer sağlayıcı ayrımı yapılmış ve yurt dışındakilere yönelik bazı suçlar istisna tutulmuştur. Yeni düzenleme ile bu ayrımlar kaldırılarak tüm katalog suçlara konu içeriklere yönelik BTK başkanının direkt olarak re’sen erişim engeli ve/veya içeriğin kaldırılmasına dair bir karar alabilmesi imkanı oluşturulacaktır.

 

G) ESB’nin Verdiği Erişim Engeli Kararlarına Karşı İtiraz Kanun Yoluna Gidilebileceği Düzenleniyor ve Yetkili Sulh Ceza Hakimliği Belirleniyor

            5651 s. Kanun md. 9’a göre verilen hakimlik kararlarına dair içeriklerin başka URL adreslerinde tekrardan yayını durumunda, ilgililer direkt bu karar ile ESB’ye başvurabilmekte ve ESB de bu yönde erişim engeli kararı verebilmektedir. Getirilecek düzenlemeye göre bu noktada eğer ESB erişim engeli kararı verir ise bu karara yapılacak itiraz, ESB’ye gönderilen esas erişim engeli kararını veren sulh ceza hakimliğine yapılacaktır.

            İlginçtir ki düzenlemede ESB’nin ‘’ret‘’ kararına dair bir kanun yolu düzenlemesine gidilmediği gibi idari işlemler tesis eden ESB’nin kararını hukuken inceleyecek merci sulh ceza hakimliği olarak düzenlenmiş ve sulh ceza hakimliklerine idari işlemleri hukuken inceleme yetkisi verilmiştir. İYUK’un açık hükümleri yürürlükteyken sulh ceza hakimliklerine ESB’nin bu doğrultudaki idari işlemlerini hukuken inceleme yetkisi verilmesi kanaatimce doğru değildir. Zira ESB idari işlem tesis eden bir özel hukuk tüzel kişisidir.

5651 s. Kanun md. 9’a göre ESB’nin verdiği karar yalnızca ‘’içeriğin aynı olup olmadığı‘’ noktasında bir takdiri içerir ve bu takdir herhangi bir hukuki yorumlamadan bağımsızdır. ESB’nin kabul kararına itiraz da edilse dava da açılsa, bu başvuruyu inceleyecek olan merci de ESB’den erişime engellenmesi istenilen içeriğin hukukiliğine yönelik bir değerlendirme yapmayacaktır. Yapılacak tek değerlendirme, başvuruya konu içerik ‘’önceden verilmiş sulh ceza hakimliği kararındaki içerik ile aynı mıdır ?‘’ sorusunu cevaplamaya yönelik olacaktır. Durum böyle olduğu için bu denli basit bir hususta ilgililerin ESB’nin kararını iptal ettirmek için idari yargıya başvurmaları esasında bir külfet gibi görünse de ‘’içeriğin hukukiliği yapılan itirazda incelenmeyeceği‘’ ve salt ESB’deki ilgililerin ‘’içeriğin aynılığı konusundaki‘’ doğru/yanlış takdiri inceleme konusu yapılacağı için bu incelemeyi hem ret hem kabul kararları yönünden idari yargının yapması gerektiği kanaatindeyim. Bu konuda idari yargı süreçlerini basitleştirecek bir kısım düzenlemelere gidilmesi ve harç ile giderlerden muafiyet getirilmesi mantıklı olabilir. Yine de bu noktada kararı veren sulh ceza hakimliğine itiraz edilebileceğine dair bir düzenleme, teorik açıdan değil ise de pratikte faydalı olacaktır.

            Getirilecek düzenlemede ayrıca “Müracaatın Birlik tarafından kabulüne karşı itiraz, kararı veren hakimliğe yapılır.‘’ denildikten sonra, ‘’İnternet sitesindeki yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesi kararlarında bu fıkra hükmü uygulanmaz.‘’ denilmiştir. Kanun teklifinin gerekçesinde buna yönelik ‘’Ayrıca maddenin dördüncü fıkrası gereği internet sitesinin tümüne yönelik erişimin engellenmesi karan gerekçesiyle birlikte hakim tarafından verilebildiğinden bu fıkra kapsamındaki uygulama sadece içeriğe yönelik (URL) erişimin engellenmesi ile sınırlandınlmıştır.‘’ denilmiş ise de bu durum olması gereken vaziyet ile çelişmektedir.

Zira evvela pratikte erişime engellenmiş bir sitenin birebir aynısı başka alan adlarında anında açılabilmekte olup, ESB’nin birebir aynı olan sonraki adreslere yönelik alan adı/IP tabanlı tüm siteye erişimi engellemesi mümkün olmalıdır. İkinci olarak teklif ile tüm siteye dair hakimliğin verdiği erişim engeli kararlarında ESB’nin kendiliğinden engel kararı alabilmesinin önü tamamen kapatılmakla, ESB’nin tüm sitenin erişime engellenmesine gerekçe olan içeriklere dair farklı adreslerdeki URL’lere dair bir erişim engeli kararı alması da engellenmektedir. Bu durum şüphesiz ki müspet değildir. Zira örneğin X sitesindeki pek çok hukuka aykırı içerik sebebiyle bu site komple erişime engellenebilir. Bu içerikler erişim engeline gerekçe yapıldıktan sonra içeriklerden biri farklı bir adreste yayınlanır ise mağdurun elindeki karar ile ESB’ye başvurması ve ESB’nin de salt o içeriğe yönelik erişim engeli kararı verebilmesi gerekir.

 

Av. Alp Öztekin (Temmuz 2022)

 

 

 

 

 


[1] Çağatay Yılmaz, Ticaret Hukukunda Ticari Sır ve Korunması, İstanbul Bilgi Üniversitesi SBE Yüksek Lisans Tezi, s. 22 / Armağan Ebru Bozkurt Yüksel, Ticari Sırların Dijital Ortamda Korunması, TAAD, C. 9, S. 33, ss. 143-192, s. 150 / Onur Sarı, Yapay Zekanın Türk Fikri Mülkiyet Hukukuna Göre Korunması, İzmir Barosu Dergisi, 2020, ss. 53-116.

[2] Niovi Plemmenou, Protecting algorithms as trade secrets. Time for change?, Legal Compass.

 

[3] https://www.ft.com/content/39d69f80-5266-4e22-965f-efbc19d2e776

[5] https://www.technologyreview.com/2017/06/01/151447/secret-algorithms-threaten-the-rule-of-law/

 

Sayfamızı Paylaşın